Voir in/rû, cliap. iv, 'i

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LES CHEFS d'état. § 1 245

principe de l auto-limitation. On sait ce que nous pensons de cette auto-limitation. Mais la question est ainsi mal posée. II est certain que si le monarque porte une loi positive, créant des agents et leur attribuant une certaine compétence, tant que cette loi subsistera, môme le monarque, qui se prétend absolu, doit respecter cette compétence. Mais cela suppose qu'on est arrivé à la notion de la loi conçue comme règle générale obligatoire pour tous, môme pour le prince. O caractère obligatoire et général de la loi ne peut pas avoir pour cause la volonté unilatérale du prince se limitant lui-môme ; il peut reposer seulement sur la règle de droit antérieure à la loi positive, dont celle-ci veut assurer la réalisation en créant des compétences autonomes. Il n'est pas douteux que certains pays, où \(^ prince affirme son pouvoir absolu, soient arrivés à cette conception. En France, par exemple, môme au xvn** siècle, au moment du triomphe complet de la monarchie absolue, ridée que les décisions de justice étaient obligatoires pour tous, môme pour le roi, est restée persistante. Aujourd'hui la Russie possède un ordre judiciaire, indépendant du pouvoir impérial en matière non politique, et dont les décisions ont par elles-mêmes une valeur générale.

Peut-on dire, lorsqu'il en est ainsi, que la monarchie est encore une monarchie absolue? Oui, assurément, si en fait le monarque est toujours considéré dans le pays comme réunissant en ses mains la toute-puissance ou plutôt la plus grande force. S'il a établi des règles auxquelles il se croit tenu de se conformer, s'il a fixé des compétences sur lesquelles, tant que la loi existe, il ne peut pas empiéter, cela ne veut pas dire qu'il ait perdu le monopole de la force ; c'est seulement la marque que l'on est arrivé à la notion de la règle de droit, qui fixe les devoirs positifs et négatifs des

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gouvernants, et que le monarque, seul gouvernant, a pris certaines mesures pour assurer le respect de celte règle, Taccomplissoment de ces devoirs. Kn un mot. cela prouve simplement qu'on est arrivé h la notion 1^ d'un droit public. Or une monarchie peutt^tre absolue,

bien qu'on la considère et qu'elle se considère ellemême comme soumiseaudroit. Telle est même la vraif ditîérence entre la monarchie absolue et la tyrannie ou le despotisme. Le tyran ou le despote concentre entre ses mains toute la force politique d'une société; il considère qu'il peut en user comme bon lui semble, sans être soumis à aucune règle écrite ou non écrite: j, toute notion d'un droit public est écartée. Le monarqm'

r absolu détient aussi le monopole de la force; il est

maître par conséquent de toutes les compétences; ou. si Ton veut, toutes les compétences dérivent de lui; mais t le prince et le peuple ont la conscience d'un droit supé-

l rieur, qui s'impose h l'un comme à l'autre, et qui obliire

'*\- le détenteur de la force à en faire un certain emploi, et

même à la réglementer. Il y a longtemps que les théol logiens scolastiques ont mis eu relief cette différence

entre la monarchie absolue et la tyrannie*; et Bodin, le théoricien classique de la monarchie absolue, écrit : « La qualité de magistrat et moins encore de commissaire n'a rien de commun avec la majesté souveraine d'un roi; aussi le nom de roi ne peut convenir sinon à celui qui est abso/uffient aouvrrain, » Et cela e^^l vraiment la monarchie royale; elle se distingue de la monarchie tyrannique « où le monarque, foulant aux pieds les lois de la nature, abuse de la liberté des francs sujets comme de ses esclaves et des biens d'autrui comme des siens... La plus noble différence du roi et du tyran est que» le roi se conforme aux lois de la nature

1. Voir notamment, saint Thomas, Somme fhéologique, 1" partie de la 11- partie, question GV, art. I, t. Yl, p. 631 (édit. Vivès-Lachat).

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LES CIIRFS d'état. — § 1 247

ol le tyran les foule aux pieds...; Tun fait tout ce qu'il pense servir au bien public et tuition des sujets, Tautre ne fait rien que pour son profit particulier, vengeance ou plaisir^ » La monarchie peut donc rester absolue, quand le roi se conforme au lois et aux compétences établies ; car, malgré cela, il peut avoir conservé le monopole de la force.

Jusqu'à présent nous avons déterminé le caractère de la monarchie absolue sans tenir compte de son origine. En effet, cette origine est absolument indifférente pour déterminer le caractère juridique du monarque. Quelle qu'elle soit, elle se résume toujours en cet tHément simple : un individu dans une société donnée est plus fort que tous les autres. Quelle que soit la cause de cette plus grande force, matérielle, morale, religieuse, peu importe, la situation juridique du monarque est toujours la même. Il a seul le pouvoir objectif de gouverner, parce que seul il en a le devoir, ayant seul la force gouvernante. Le plus souvent, cette puissance monarchique est héréditaire, parce que le prestige qui s'attache à un homme s'attache aussi à sa famille. D'autre part, l'hérédité monarchique, qui est en quelque sorte le droit commun de la monarchie, s'est introduite pour deux raisons. D'abord les monarques ont senti de bonne heure le besoin de consolider leur œuvre en transmettant leur pouvoir aux membres de lour famille et particulièrement à leur descendance directe. D'autre part, les peuples ont cru trouver et ont certainement trouvé un avantage dans cette hérédité, qui contribuait à former, à maintenir, ou à accroître la cohésion de la cité ou de la nation. Sans doute, les constitutions positives .ont réglementé cette hérédité

1. Bodin, les Six livres de la République, liv. II, chap. m et iv, édit. franc, Lyon, 15'J3, p. 284, 285, 289.

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monarchique. Mais en soi Thérédité monarchique est un fait social naturel. Elle est h la fois cause et effet de la permanence monarchique : elle a contribué à conserver au monarque le monopole de la force; et elle dérive naturellement de la monarchie absolue, le roi tout-puissant employant cotte force souveraine à rétablissement de Thérédité royale. L'histoire de France nous présente un exemple notable de ce double rôle de l'hérédité : c'est l'hérédité royale, qui a été une de? causes principales de la puissance monarchique en France, de l'unification territoriale et nationale. L'hérédité royale a été aussi une conséquence du pouvoir appartenant aux princes capétiens, et toute la force qu'ils détiennent à l'avènement de la dynastie, est consacrée k établir sur des bases incontestées le principe héréditaire. Tout cela est trop connu pour qu'il soit nécessaire d'y insistera

En droit, la question se pose de savoir quel est exactement le caractère de l'hérédité royale. Il est évident que la solution sera différente suivantqu'on admet que le monarque est ou n'est pas titulaire d'un droit subjectif. Si le monarque est titulaire d'un droit subjectif, il transmet à ses héritiers le droit monarchique, comme ses droits patrimoniaux. C'est la théorie ancienne. Elle était la conséquence logique de la conception patrimoniale. Nos anciens légistes ont bâti la théorie de l'hérédité royale sur le modèle de l'hérédité patrimoniale. Il n'est pas jusqu'à la saisine dont ils

1. Voir Luclmire, Histoire des ins/itutions monarchiques de la France sous les premiers Capélietis. 1883, t. I, p. ol et suiv.

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n'aient fait I application à l'hérédité monarchique. Cette conception a été encore soutenue par quelques auteurs modernes. Gerber notamment, quoique le promoteur de la théorie de T Etat-personne, assimile la transmission héréditaire de la couronne à la transmission du fief aux agnats*. Zopfl exprime la môme idée '. Bematzik aussi :« Le monarque, dit-il, exerce les droits de puissance suprême en vertu d'un droit propre; il acquiert ces droits et les possède comme des droits privés et des droits acquis; et ils ne peuvent pas lui être enlevés sans son consentement; dans la monarchie héréditaire le monarque les acquiert, en outre, par roffet d'une situation indépendante de la volonté des organes étatiques 3. » Mais celte conception est de plus en plus abandonnée. Jellinek applique logiquement à l'hérédité monarchique la distinction qu'il fait entre le droit subjectif du monarque h la reconnaissance de sa qualité, et le droit de puissance publique dont l'Etat est titulaire, et que le monarque exerce comme organe de l'Etat. Cependant môme au droit à la reconnaissance de la qualité d'organe, il ne faut point appliquer la théorie successorale du droit privé ; c'est un droit public, exclusivement un droit public ; l'héritier appelé au trône ne trouve pas ce droit dans la succession du roi défunt; son droit découle uniquement de sa qualification active ; avant le décès du roi régnant, ce droit est à l'état potentiel ; il devient ipso facto au moment du décès un droit actuel. La conséquence en est que, du vivant du roi, les héritiers présomptifs n'ont aucun droit acquis ; après le décès, l'héritier appelé acquiert immédiatement par application de la loi constitutionnelle, et non par transmission hérédi-

1. Gerber, Grundzûge des Staatsrechts, 3- édit., 1880, p. 92 et note 7.

2. Zôpfl, Grundsàtze des filaatsreckts, t. I, p. 590, 5* édition.

3. Bematzik, Ai'chiv fur offentliehe% Rechl., t. V, 1890, p. 298.

taire, le droit à la reconnaissance delà qualité d'organe suprême ; quant au droit de puissance publique, il reste toujours fixé dans la personne de TEtat; au moment du décès du roi, aucune transmission du droit de puissance publique n'a lieu ; seulement l'individu, support de la qualité d'organe, est changé. Ainsi la continuité monarchique est assurée sans aucune fiction, et c'est une erreur, en tout contraire à la notion moderne de l'Etat, d'appliquer en quoi que ce soit à l'hérédité royale les règles successorales du droit privée

La solution de Jellinek est ingénieuse; mais elle nous est une nouvelle preuve de ce qu'a d'inutile et d'artificiel sa distinction entre le droit à la qualité d'organe et la compétence de l'organe. En admettant comme nous que ce qu'on appelle le droit monarchique est seulement un pouvoir juridique objectif, l'hérédité royale s'explique très bien. Nous avons soutenu que l'hérédité privée elle-même n'était pas la transmission d'un droit subjectif", qu'elle était seulement la condition de la naissance d'un pouvoir objectif. L'hérédité monarchique a exactement le même caractère. Elle conditionne la naissance du pouvoir monarchique. Elle ne peut entraîner la transmission d'un droit, puisque le pouvoir monarchique n'est point im droit subjectif; et serait-il un droit subjectif, ce droit ne pourrait avoir pour cause la transmission héréditaire, mais seulement la loi qui déclare telle personne investie de ce droit. En réalité, le roi défunt n'ayant qu'un pouvoir objectif ne peut le transmettre ; le nouveau roi, appelé héritier de son prédécesseur, ne reçoit point de lui son pouvoir; la couronne ne se transmet pas héréditairement. L'appelé a le pouvoir d'être roi, parce que la loi

1. Ji'llinek, S;/slem, 1892, p. 141 : Allgemeine Staatslehre, 1900, p. 2*25.