Cf. infra, chap. iv, g

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nous repoussons la séparation des pouvoirs. Mais nous rencontrons alors le principe que nous avons admis comme l'essence mftme de la monarchie limitée, la collaboration du parlement et du monarque. L'ordonnance, contenant une règle de droit, est assurément un acte de volonté gouvernante ; elle implique donc le concours du parlement et du monarque. Comment comprendre dès lors qu'elle puisse régulièrement émaner de la volonté du monarque seul? 11 semble donc que l'existence en fait d'ordonnances réglementaires soit absolument contraire à toute théorie juridique de la monarchie limitée. D'où les controverses sans fin qui se sont élevées sur le droit d'ordonnance.

En Allemagne, Laband a cru résoudre la difficulté en (iistingant les ordonnances au sens formel et les ordonnances au sens matériel. La notion de l'ordonnance matérielle se détermine, dit-il, paropposition àlanotion de la loi matérielle. On saitque dans la doctrine de Laband la loi est caractéristisée au point de vue matériel en ce qu'elle contient un commandement duquel résulte une modification dans l'état de droit des individus; que sans doute la généralité est un caractère habituel de la loi matérielle, mais qu'elle n'en est point un caractère essentiel. Par opposition à cette conception de la loi matérielle, l'ordonnance au sens matériel ne contient aucune règle de droit; elle reste tout entière dans le domaine de l'administration; elle a pour but de réaliser l'activité de l'Etat. C'est ainsi que toutes les déci- '^ions, môme par voie générale, relatives à l'organisation des services publics, par exemple de l'armée, de renseignement, des ditférents ministères, sont des ordonnances au sens matériel. Or dans la monarchie limitée, le domaine administratif a été laissé tout entier au monarque ; par suite, celui-ci aura naturellement le pouvoir de faire sans le concours du parlement toutes

les ordonnances au sens matériel; quoique formulées par voie g<%drale, elles sont des actes de Tordre administratif; et la compétence du roi à cet égSLvd est en tout conforme au principe delà monarchie limitée, dans laquelle seule la puissance Ic^gislative du monarque est limitée par Tintervention nécessaire du parleraenl. Laband ajoute au reste, que, si tel est le principe, il y a cependant un certain flottement dans la ligne séparai! ve de la législation et de l'administration, et que certaines décisions qui, dans un pays et à un moment donné, ont le caractère administratif, peuvent apparaître dans^ un autre pays et en un autre temps avec le caractère législatif; mais que malgré ces variations Tidée générale de la distinction, qui légitime les ordonnances matérielles dans les monarchies limitées, reste intacte. A côté des ordonnances au sens matériel, existent aussi des ordonnances au sens formel. Ce sont celles qui contiennent véritablement Ténoncé d'une règle de droit. Ainsi, par opposition à la loi formelle, qui est une disposition qui émane du monarque et du parlement, mais ne contient point «ne règle de droit, l'ordonnance au sens formel contient une règle de droit et émane du monarque seul. Comment cela peut-il se concilier avec le principe de la monarchie limitée? Pour ce faire, Laband distingue deux espèces d'ordonnances contenant une règle de droit [nevht^iverordnvnyen), les ordonnances intérimaires ou provisoires, et les ordonnances complémentaires. L('> premières se justifient en fait par la nécessité où se trouve souvent le gouvernement de régler une situation qui n'est pas prévue par la loi, ou même de modifiera cause de circonstances spéciales lesdispositionsdelaloi. Le législateur ne peut pas tout prévoir, et souvent la nécessité s'impos<\ soit de modifier la loi, soit de fain» une loi nouvelle et immédiate. C'est donc la nécessiU^ qui justifie cette espèce d'ordonnance; aussi quelques

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autours les onl-ils appelées ordonnances de nécessité Soihverordntingen) . Mais, ajoute Laband, si le monarque pouvait faire ces ordonnances sans aucune condilion, Tintervention du parlement dans la législation serait réduite à une formalité sans valeur. Aussi ces ordonnances ne sont-elles jamais permises que sons la condition résolutoire que plus tard le parlement réuni les ratifiera. Ces ordonnances ne sout donc pas définitives par elles-mômes ; elles ne le deviennent que lorsque le parlement les a ratifiées ; et ainsi le principe de toute monarchie limitée, le droit du parlement en matière h'^gislative, reste respecté. Quant aux ordonnances complémentaires ou de développement, elles ne modifient point les lois faites par le parlement; elles restent dans le cadre tracé par elles; elles contiennent des dispositions s*appliquant dans les limites fixées par la loi ; elles règlent les détails qui assureront le respect de la loi; elles font donc corps avec la loi ; et les droits du parlement ne reçoivent encore aucune atteinte. Ces ordonnances complémentaires peuvent aussi, cela arrive souvent, contenir simplement des instructions adressées aux différents fonctionnaires pour assurer Texécution de la loi; elles ne sont alors que des actes administratifs, de^Verordiiungen au sens matériel, et rentrent par conséquent dans le pouvoir normal du monarque ^

On paraît avoir eu en France, aux époques de monarchie limitée, une conception sensiblement analogue de Tordonnance réglementaire. C'est une question, discutée entre les historiens, de savoir si, h Tépoque de la monarchie absolue, on faisait, entre les divers actes par voie générale émanés du roi, une distinction analogue •^ celle aujourd'hui faite entre Ta loi et l'ordonnance

1. Laband, Slaalsrechl, i'édit., 1901, t. Il, p. 78 etsuiv. ; édil. franc., i'^Ol. t. II, p. 317 et suiv ; — Cf. Arnd, Das selhstôndige Verordnutiff- '•ec/i/, Arcfiiu fUr ôffentliches Rechl, 1901, t. XVI, p. 192.

292 CHAPITRE m

OU règlement. Nous sommes porté à admettre la négative ; le roi ayant le pouvoir législatif dans sa plénitude, on ne voit guère comment on aurait pu songer à faire une pareille distinction, qui n'a pu venir à l'esprit qu'à Tépoque de la monarchie limitée^ Mais TAssemblée constituante, ayant formulé le principe de la séparation des pouvoirs, se trouva en présence du problème. Dès le mois de septembre 1789, elle vota le principe suivant, inscrit plus tard dans Tarticle 6 de la section i du chapitre iv du titre IIl de la constitution : « Le pouvoir exécutif ne peut faire aucune loi, même provisoire, mais seulement des proclamations conformes aux lois pour en ordonner et en rappeler l'exécution. » Des dificultés paraissent s'fttre élevées, dès le moment qui suivit le vote, sur la portée véritable de cette disposition. 11 semble bien néanmoins qu'à Tépoque du premier vote de ce texte, le 30 septembre 1789, on fut d'accord pour enlever au roi toute parcelle du pouvoir réglementaire. En effet, Malouet ayant proposé de reconnaître au roi « le droit de faire des règlements provisoires pour les départements qui lui sont confiés », d'énergiques protestations s'élevèrent au sein de l'Assemblée, et Pétion s'écria: « En admettant le principe du préopinant (Malouetl. des monstres pervers, des hommes ambitieux chercheront à envahir le pouvoir législatif. Us l'envahiront et seront nos législateurs. Non, Messieurs, le pouvoir législatif seul a le droit de faire et d'interpréter la loi. » Le texte fut voté h une forte majorité". Mais quelques jours après, le ministère ayant demandé une interprétation, l'Assemblée vota une déclaration, qui sembla restreindre la portée du texte et reconnaître au

1. Cf. cependant, Balachowsky-Petit, la Loi el l'ordonnance dam les Etats qui ne connaissent pas la séparation des pouvoirs^ 1901.