Gierke, Jahrbûcher de Schmoller, t. VII, 1883, p

tivité ; comme tel, Torgano n'est titulaire d'aucun droit subjectif; il a seulement un pouvoir objectif, la compétence déterminée par le droit organir/ffe, pour exercer dans une certaine sphère les droits subjectifs de la corporation, ou acquérir à celle-ci des droits et des obligations. « La personne-membre représente comme organe, dans les limites de sa fonction, déterminées par le droit constitutionnel, la personne collective, y //ridi(iuemeni , comme les yeux pour la vue, les mains pour le toucher, représentent Thomme. Par Torgane agissant et voulant, c'est l'être collectif qui veut et agit, si bien que dans les circonstances déterminées par le droit constitutionnel le vouloir et Vagir du membre organe de la corporation, lequel est visible, coïncide juridiquement, absolument avec le vouloir et l'agir de la personnalité corporative, laquelle est invisible ^ » Mais, d'autre part, dès que la qualité de support d'organe a été établie, conformément au droit objectif, relativement à un individu ou relativement à un groupe d'individus, un droit subjectif naît au profit de cet individu ou de ce groupe. Ce droit n'est point le droit subjectif de manifester la volonté et de réaliser l'action de la corporation, lequel droit a pour sujet, non pas l'organe, mais la corporation. C'est la compétence, pouvoir objectif de l'organe. L'individu ou le groupe d'individus, établi comme organe, conformément au droit objectif organique, à un droit sftôjec/i/hla reconnaissance de la qualité d'organe. Tout individu ou tout groupe d'individus constitué organe d'une corporation, soit directement par la loi, soit par une nomination faite conformément h la loi, présente donc un double aspect. Il est un organe, et possède comme tel une certaine compétence ; cela n'est point un droit

i. Gierket iàid., p. 1139t

subjectif de la personne-organe, mais seulement le pouvoir d'exercer les droits dont la corporation est titulaire. En second lieu, la personne constituée organe a un droit subjectif à être reconnu comme organe, et ce droit elle Ta contre tout le monde, contre la corporation personne juridique, contre tous les individus, pris séparément et dont Tensemble forme la personne corporative. Jellinek a mis nettement en relief cotte conception : « Si, dit-il, on analyse le droit à la qualité d'organe, on voit qu*en principe le contenu de ce droit est toujours le même : reconnaissance des personnes dont s'agit comme organes étatiques et admission de celles-ci aux fonctions déterminées par la loi ^ » Gierke va plus loin, trop loin peut-être pour rester dans la logique de la théorie juridique de l'organe. D'après lui, la notion juridique d'organe est d'abord une notion de droit objectif, qui règle l'existence, la compétence, la formation et l'institution des organes. Mais, dès que la qualité de support d'une fonction d'organe est établie pour une personne ou un groupe, apparaît un rapport de droit public en vertu duquel la corporation a contre sa partie (organe) un droit h l'accomplissement d'une fonction déterminée, et la partie un droit contre la corporation à ce qu'elle lui abandonne la sphère d'aclivilé ainsi déterminée*.

Cette théorie juridique de l'organe sera complète, quand on aura marqué les différences qui séparent l'organe et le mandataire. Le mandat implique, on l'a déjà dit, l'existence de deux personnalités juridiques, celle du mandant et celle du mandataire. Dans le mandat, il y a deux volontés distinctes, et lorsque le man-

1. Jellinek, Sj/tlem der auhjekiiven ôffenllichen Rechte^ 1892, p. 134. — Cr. le passage très important de son ouvrage ïxxViiyilé^ Allgemeine Staats* lehre, 19U0, p. 5t^.

a. Gierbc^ JahrhUcher de SchmoUer, t^ VII, 1683, p. 1139.

dataire fait un acte pour le mandant, c'est bien réellement la volonté du mandalaire qui est exprimée. Directement ou indirectement, les effets juridiques produits par cette volonté du mandataire peuvent se réaliser sur la tête du mandant. Peu importe; c'est bien réellement une manifestation de la volonté du mandataire qui a eu lieu. Au contraire, la notion d'organe implique Tcxistence d'une seule volonté, celle de la corporation organisée. Lorsque Torgane fait un acte juridique, ce n'est pas la volonté de Torgane qui se manifeste à l'extérieur, c'est la volonté de la corporation organisée, à la condition, bien entendu, que l'organe agisse dans les limites de sa compétence. Aucun rapport de droit ne naît entre la corporation comme telle et l'organe comme tel. La corporation sans organe est le néant; et l'organe sans une corporation, dont il exprime la volonté, cesse d'exister en tant qu'organe. Or, il ne peut y avoir de rapport de droit entre deux néants. Sans doute, on l'a vu, l'individu ou le groupe d'individus, support de l'organe, est une personne juridique susceptible d'être sujet des droits et des obligations qui naissent pour et contre elle à l'occasion de sa qualité de support d'organe ; mais ce n'est pas l'organe qui est sujet de ces droits et de ces obligations, c'est Tindividu support de Torgane.

De cette différence théorique entre l'organe et le mandataire, résultent des conséquences pratiques très importantes. Aucun rapport n'existe entre la corporation et l'organe comme tel. Un rapport de droit peut exister entre l'Etat et l'individu support de l'organe, rapport ayant pour objet le droit de l'individu à la reconnaissance de la qualité d'organe ou son obligation d'agir comme organe. Mais ce rapport, s'il existe, n'est point régi par les règles du mandat. Ainsi la responsabilité des individus-organes vis-à-vis de la corporation

iNTRonrmoN. — î:^ iv 3:^

ne doit aucunement être assimilée ii la responsabilité d'un mandataire à iYgard de son mandant. Lorsqu'une personne, par exemple, entre en relations avec un fonctionnaire agissant comme organe de TEtat, le rapport qui naît alors n'est point celui qui se forme avec un mandataire ; c'est un rapport né directement avec l'Etat corporation. Lorsqu'un organe fait un acle juridique, ce n'est pas lui qui le fait, mais la corporation organisée. Par suite, si les effets juridiques des actes des organes sont en question, la corporation est seule partie intéressée et responsable ; l'organe n'est pas, ne peut pas être mis en cause.

Cette conception juridique de l'organe permet aussi d'expliquer la responsabilité délictuelle des personnes corporatives en général et de l'Etat en particulier, responsabilité qui est inexplicable avec la théorie traditionnelle du mandat. Si l'on désigne par l'expression de responsabilité délictuelle toute responsabilité ayant pour cause une faute non contractuelle, soit que cette responsabilité ait pour sanction une peine (responsabilité pénale), soit qu'elle ait une sanction non pénale (responsabilité délictuelle simple), cette responsabilité est essentiellement personnelle et, d'après son principe même, ne peut atteindre que celui dont la volonté a commis une faute entraînant cette responsabilité. Dés lors, supposé que les agents d'une corporation en général ou de l'Etat en particulier soient des mandataires, il est de toute évidence que la faute délictuelle commise par ces agents ne peut entraîner que la responsabilité de ceux-ci et non celle de la corporation ou de l'Etat. Si, au contraire, on voit dans les agents d'une corporation ou de l'Etat des organes de la personne collective, l'acte volontaire de ces organes est acte volontaire de la personne collective ; ce qui nous apparaît extérieurement comme une faute des agents est réelle^ IL s

34 INTKODDCTION

ment faute de la corporation ou de TEtat. 11 y a donc véritablement volonté délictuelle de la personne collective ; il y a responsabilité personnelle et directe de la corporation ou do TEtat. Cette responsabilité peut être môme pénale. On arrive ainsi à élargir singulièrement le domaine du droit pénal, qui étend désormais son empire, non seulement sur les individus, mais encore sur les collectivités ^

La théorie est oxtrômement ingénieuse. Elle a le grand avantage d'écarter les diflicultc'S auxquelles viennent se heurter les auteurs, et spécialement les civilistes français, qui veulent fonder sur le principe de l'article 1384 du Code civil la responsabilité de TEtat et des personnes collectives en général pour fautes de leurs agents. Certainement, la règle de Tarticle 1384 repose sur une présomption de faute personnelle : si Ton est responsable non seulement de son fait, mais encore du fait des personnes dont on doit répondre, c'est parce que la loi présume qu'on a commis une faute en les choisissant mal ou en ne les surveillant pas. 11 faut donc toujours qu'il y ait une faute personnelle. Par conséquent, si Ton repousse la théorie juridique de l'organe, la responsabilité de l'article 1384 peut atteindre Tagent qui a choisi l'agent auteur de la faute ou qui est charg*' de le surveiller, mais point la personne collective. Ou sous une autre forme : pour que la responsabilité de l'article 1384 puisse atteindre les personnes collectives, il faut une faute personnelle de celles-ci ; or on ne peut concevoir la faute personnelle des personnes collectives qu'avec la théorie juridique de l'organe-.

1. Cf. Mestre, les Personnes morales et le problème de leur responsabilité' pénale, 1899, particulièrement p. 251 et suiv.

2. D'ailleurs, en nous plaçant exclusivement au point de vue du droit positif français, nous sommes convaincu cpie les auteurs de l'article 1384

IPJHJI Jll.^^Ufrjl .

Mais on peut dire : lorsque Tindividu organe d'une corporation ou de l'Etat commet une faute délicluelle, il sort de sa compétence, car évidemment il n'a pas reçu compétence pour commettre des fautes ; dès lors il cesse d'être organe, car il n est organe que dans les Itinites de sa compétence; on ne peut donc appliquer la théorie de l'organe, ni dire que les actes délictueux de l'agent sont des manifestations de volonté de l'Etat ou des corporations; on ne voit pas comment une responsabilité délictuelle peut atteindre directement une personne collective du fait de ses agents ; ceux-ci en commettant une faute cessent d'être organes. Gierke * et M. Mestre- répondent à cela : sans doute l'individu support d'organe corporatif ou étatique n'agit comme organe que lorsqu'il reste dans le cercle qui lui est tracé par le droit objectif; mais tout en restant dans ce cercle d'action, il peut commettre une faute. « Le droit, en effet, reconnaît à l'organe de l'ôtre moral et dans le cercle de ses attributions une liberté entière pour parler et agir au nom du groupe. » Si donc l'individu agit dans le cercle de sa compétence, il agit comme organe. Si, dans l'exercice de cette compétence, il commet une faute, c'est un organe qui la commet; et, la volonté de l'organe se confondant avec la volonté de la corporation, il y a bien véritablement une faute délictuelle et personnelle de la corporation. Si cette corporation est l'Etat, il y a une faute délictuelle et personnelle de l'Etat. — La réponse est assurément ingénieuse. Est-elle concluante? Ne se heurle-t-elle pas à d'infinies difficultés d'application? Il arrivera bien un moment où la faute de l'agent sera d'une telle gravité qu'on devra

n'ont point eu en vue la responsabilité des personnes collectives pour faute de leurs agents, et encore moins la responsabilité de l'Etat pour faute de ses fonctionnaires.