I.ÉTAT ORGANE DU DROIT

administrateurs, ils entrevoyaient certains droits qui devaient leur être conservés, des catégories d'actes qu'il était impossible de leur interdire.

Cette façon de concevoir la loi manquait, certes, de précision : elle se taisait sur les origines; elle était cependant beaucoup plus juste que celle de certains publicistes ou théoriciens plus modernes, Bentham entre autres. Ce dernier n'a-t-il pas écrit que le gouvernement remplit son rû\e a en créant des droits qu'il confère aux individus, droits de sécurité pour les personnes, droit de protection pour leur honneur, droits de propriété, etc. ? » En vérité, les vues de Bossuet et deFénelon, quoique incomplètes, valaient mille fois mieux que celles de cet empirique. Beaucoup de jurisconsultes s'en vont encore répétant que la loi crée la propriété, par exemple. On institue je ne sais quel droit divin des peuples ou de la majorité variable des peuples qui est plus dangereux, parce que ses prétentions sont encore plus absolues, que l'ancien droit divin des rois.

Une analyse exacte témoigne que la loi ne crée aucun droit : elle reconnaît le droit, elle le définit, elle la sanctionne, elle le précise et surtout elle en règle l'exercice et les rapports avec les autres droits.

Jm Aiifang war die That! dit Puust dans son monologue. Au commencement on trouve l'acte, l'acte instinctif, toute une répétition d'actes plus ou moins uniformes, qui constituent une série en se développant, en se précisant. Ces actes ne se renouvellent, ne se perpétuent, ne s'étendent que parce qu'ils sont conformes aux nécessités de ta vie humaine et de la vie sociale.

Comme le langage, comme l'écliange, le droit naît spontanément par le développement d'embryons successifs.

Le langage, la syntaxe même, ont précédé les grammairiens ; l'échange et toutes ses applications ont devancé les

ItO L'ÉTAT MODEKNli ET SES KONCTIOMS.

économistes ; le droit a précédé les législateurs. Si, pour le développement humain, il eût fallu attendre les décisions vacillantes, incertaines, contradictoires, de la raison raisonnante, l'humanité, après tant de siècles, ne se serait guère élevée au-dessus de l'animalité.

Aussi, c'est la coutume d'abord qui, non pas crée le droit, mais le constate et le sanctionne. Partout le droit non écrit, non formulé, a devancé le droit écrit. Les premiers législateurs ne sont, en quelque sorte, que des scribes qui recueillent et mettent en ordre des coutumes sorties graduellement du sentiment populaire ou plutôt de la nécessité des choses. Ils E'eo réfèrent toujours aux mares majorum. L'idée d'innover ne leur vient pas. Le fameux mot de réforme, qui aujourd'hui fait sottement tourner tant de têtes, leur est inconnu.

Une fois fixé par l'écriture, par des textes précis et concis, le droit continue cependant à être en mouvement et eu développement. Mais ici encore, pour tout analyste exact, l'initiative ne vient pas du législateur. Vous avez partout un droit prétorien, une jurisprudence qui graduellement se superpose au droit écrit . le fait dévier, le corrige, l'amplifie : or, ce droit prétorien, c'est pour certaines espèces particulières, soit nouvelles, soit modifiées par les circonstances et le milieu social, l'application graduelle des règles qu'exige la nature des choses transformée. Ce droit prétorien luimême ne fait guère que copier les usages nouvellement établis ; le législateur arrive en dernier lieu pour une suprême sanction.

Voulez-vous que nous assistions à la genèse de quelques droits, et vous verrez combien il est faux que ce soit la loi qui les crée. On a dit, par exemple, que c'est la loi qui crée le droit de propriété : il n'est pas de proposition plus frivole et plus contraire à l'hialoire.

L'ÉTAT 01tGA:<li DU DROIT. 111

J'ai montré dans mon ouvrage sur le Colleclivismc par quels UtonneineDls le droit de propriété privée s'est dégagé de la propriété collective (1). Dès qu'un peuple est passé du régime pastoral au régime agricole, les demeures deviennent lixes : chaque ménage est propriétaire de sa hutte ou maison et souvent d'un petit enclos y attenant. Cette propriété primitive, c'est la nature môme qui la recommande et qui l'indique à l'bomme, la promiscuité lui étant antipathique. En dehors de cette cbétive maison et de cet enclos, tout le reste du territoire est commun; mais il comprend deux parties distinctes : celle qui entoure le village et qui sert h la culture ; celle qui est plus éloignée, qui reste inculte ou n'est all'ectée qu'au pacage.

I^a première forme bien une propriété collective, mais divise; on la répartit par lots tous les ans d'abord, puis à des intervalles de plus en plus éloignés, entre les habitants. Ce qui tend à donner à la possession précaire des lots une durée de plus en plus longue, à espacer par conséquent de plus en plus le partage, c'est la nécessité même d'une culture qui se perrectionne. En un an on ne peut donner à la terre que bien peu de Taçons; en deux on fera davantage, puis en trois, puis en quatre. C'est ainsi qu'il arrive que, dans le mir russe, les partages parfois ne se font plus que tous les dis-huit ans. Tous ces lots sont égaux à l'origine et lires au sort; mais les moyens d'exploitation des habitants deviennent bientôt inégaux : l'un est acharné au travail, habile, prévoyant, il fait de bonnes récoltes, il

(I) Ou trouvera liaos mon CoHectiniinKy examen criligue du nouveau ■tocialiime {Z"' édition, GuillaumiD, 1885). pages 7 1 A 305, des développeuienU étendus sur les orïgiucs et la coDsIitulion de la propriété chez [es diSéreotB peuplée.

Dans moD Précis d'économie ;iu/i/i(fu«, j'ai (également montré comment il M eoDstiiue natiiretl émeut de» droits nouveaiii de propriété, s'appliquant Adesobjetsjmmatériele, les marques de fabrique, les produclioas littéraires, etc., au fur et â mesure que la civiliMlion te perFectionut: .

scconslitue des réserves de blé, de fouirages, il entrelient bien ses animaux; l'autre est indolent et vit au jour le jour; bienlAt il n'a plus même de blé pour ta semence, ses animaux dépérissent ou disparaissent, il se trouve sans aucun moyen de culture : à quoi lui servirait son lot, puisqu'il ne pourrait le cultiver? il se voit obligé d'en céder la jouissance à son voisin et de donner également sa personne à gages. BientAt la coutume sanctionne tous ces arrangements et décide que ceux qui n'ont pas de moyens de culture sufllsanls ne seront pas admis au partage.

Ainsi l'inégalité de la richesse mobilière, provenant du travail et de l'épargne, détermine à la longue l'inégalité de la tenure foncière. Il se crée graduellement ce que les paysans du mir russe appellent n les familles fortes » et •• les familles faibles »; les premiëres qui accroissent leurs lots, les secondes qui finissent par s'en trouver privées et ne sont désbéritées que parce qu'elles ont été incapables de faire valoir leur part de l'héritage collectif. Les générations passent sur tous ces faits, les consolidant, les généralisant; las partages, devenant de moins en moins fréquents, s'opérant entre un nombre de plus en plus restreint de familles, finissent par disparaître complètement, par avoir pour compensation quelque impftt ou quelque redevance.

La date de ces transformations reste obscure, précisé* ment parce qu'aucun texte de loi, d'ordinaire, ne les a effectuées.

Dans la seconde partie du domaine collectif, celte qui est située loin du village, des faits analogues constituent la propriété privée. Quelques hommes entreprenants prélèvent, sans opposition de personne, car personne n'a d'intérêt sérieux k s'y opposer, quelque parcelle dans ce territoire surabondant; ils la travaillent, la fécondent, l'enclosent : l'exemple est suivi : tout le monde en profite.

L'ETAT ORGANK DU DROIT. lia

même ces familles faibles dont je parlais, qui, n'ayant pas su garder leurs instruments de travail, parviennent à se donner en service et, sur une production accrue, à obtenir des gages ou plus assurés ou plus élevés.

Cette genèse de la propriété privée, elle est parfaitement indiquée, non seulement par l'étude attentive des textes anciens et des chartes du moyen âge, mais beaucoup plus encore par l'examen de ce qui s'est passé, sous les yeux des Anglais, dans beaucoup de districts de l'Inde, et de l'évolution dont on est témoin encore aujourd'hui dans le mir russe et dans la dessa (collée li vite) javanaise (1).

Partout le fait instinctif, inconscient, généralisé, a précédé la loi.

En voulez-vous d'autres exemples? La propriété littéraire ou artistique, la propriété des inventions : certes, ce sont là, suivant beaucoup d'observateurs frivoles, des créations absolues de la loi; sans elle, dit-on, aucun de ces droits n'existerait. Si, ils existeraient tous, parce qu'ils sont conformes à la nature des choses : seulement, l'exercice en serait entravé.

Il n'est pas besoin que la loi édicté qu'un auteur est propriétaire de son manuscrit et le peut vendre à qui il lui plaira, pour que, en fait, tout écrivain soit libre de disposer de sa chose et ait quelque facilité pour y réussir, au moins en partie. Au siècle dernier, il y a deux siècles, un auteur en renom pouvaitvendre son manuscrit quelques milliers de francs à un libraire; celui-ci l'imprimait en cachette, le tirait à un grand nombre d'exemplaires et le lançait dans le public. Sans doute, d'autres libraires pouvaient en faire

(I) Dans mou ouvragi: sur le ColUctiviame, j'at étudié h vec quelques ilËtailï le Uir russe, la iJestn javanaise, les Allmenden et autres dâbris de la propriété primitive, et je crob avoir corrigé des observaliona ÎDComplèteB ou errooéei qui ont cours i ce sujet.

des contrefaçons que la loi ne punissait pas. Mais le premier détenteur du manuscrit avait l'avança sur tous les autres, une avance de plusieurs mois (car il faut du temps pour publier un ouvrage); en outre, les concurrents tardvenus devaient hésiter, sauf pour des ouvrages tout à fait recherchés, à se lancer dans de grands frais quand le libraire ayant traité avec l'auteur aurait épuisé la première vogue, qui est de beaucoup la plus abondante.

Ainsi, la propriété littéraire existe avant toute loi; seulement, sans le secours de la loi, l'exercice de ce droit est entravé, il n'est que partieUement productif.

De mfime pour la propriété des inventions ; elle est bien avant la loi, pour une certaine durée du moins, dans la nature des choses et dans le sentiment des peuples. M. de Molinari, dans Bon récit de voyage au Canada, nous fait connaître un singulier précédent de la propriété des inventions. Quand un sauvage, nous dit-il, a découvert un terrier, il le marque d'un certain signe, et personne ne vient lui disputer le droit exclusif de prendre les animaux qui s'y peuvent trouver.

Le propriétaire d'une invention mécanique ou chimique peut en garder le secret pendant quelque temps, l'appliquer en silence, faire le mystère autour d'elle; cela le gène sans doute, mais il peut néanmoins ainsi en tirer un certain parti, quelquefois un parti considérable. Ce droit, c'est la nature qui le lui a dévolu ; mais l'exercice en est précaire, sujet à troubles, comme le serait, pour celui qui a semé, le droit de récolter, si aucune force n'arrêtait les maraudeurs.

Était-il nécessaire que la loi proclamât chose vénale une clientèle commerciale pour que pût se produire le droit et même le fait de vendre ces clientèles ? En aucune façon : des milliers de transactions de ce genre se sont exécutées avant que le législateur y ait pensé.