ORIGINE DE LETAT ET DU DROIT

Nous avons devant les yeux TEtat moderne, édifice vaste et compliqué, avec beaucoup de tours, de donjons, d'escaliers de dégagement et de galeries souterraines, construits au cours des siècles. Au premier étage de ce bâtiment demeurent la noblesse, le clergé, Tarmée et le corps des fonctionnaires ; au second étage, les hommes qui sont à la tête du commerce, de l'industrie, de l'agriculture; le troisième est occupé par les chefs intellectuels du peuple, les savants et les artistes ; les grandes niasses de la population laborieuse sont réduites aux mansardes. Et cette question se pose : comment a été fait ce bizarre édifice? quelles furent les intentions primitives des architectes ?

Deux théories, qui ont pris une grande impoi^ tance politique, ont été émises au cours des derniers siècles pour répondre à cette grave question : celle de l'école historique et celle de l'école du droit naturel (*). La théorie historique du droit et de TÉtat jouit naturellement de la sympathie des milieux sociaux

(*) Jellinek a résumé dans son livre, Dos Recht des modernen Slaates, t. 1(1900), p. 121-161, un grand nombre de théories sur l'essence de l'État, question à laquelle se rattache étroitement celle de son origine.

ORIGINE DE l'État et du droit ^i

que favorise Tordre juridique établi et qui veulent pour cette raison le maintenir ; au contraire les éléments progressifs delà société ont de tout temps manifesté un penchant pour les théories de droit naturel.

D'après la conception historique, le droit et TÉtat sont un produit de Tâme populaire, c'est-à-dire de la mentalité particulière de chaque nation. Le droit et l'État affirment par suite leur existence indépendamment de tout arbitraire individuel. Même lorsque, au cours de l'évolution historique, à côté dii droit coutumier, apparaissent une législation et une jurisprudence, leur unique rôle est au fond d'exposer et d'asseoir le droit populaire qui existe déjà dans les esprits (*).

Sur la théorie historique se greffe d'ordinaire la conception oi^aniciste du droit et de l'État (') (voir plus bas, Livré III, ch. i). L'essence de cette dernière consiste dans la couiparaison du droit et de l'État avec des organismes animaux ou végétaux ou même dans leur assimilation à des organismes psychiques. Mais le droit et l'État apparaîtront difficilement comme ayant une parenté plus étroite avec les êtres oi^anisés du règne animal ou du règne végétal qu'avec n'importe quelle autre sorte de réalité complexe,

(M Burke, Reflections on ihe Révolution in France, V éd. (1790), p. 141 8qq.,246 sqq. ; Gentz, dans la traduction allemande de cet ouvrage, t. II (1793) p. 144 sqq. ; Savigny, Fon dem Beruj unserer Zeit fiir Gesetzgebung u, Rechtswissenschaft (1814), p. 8-15; le môme, System des heutigen rômischen RechtSy t. I (1840), p. 13-18; Stahl, fHe Philosophie des Rechls,3' édit., t. II (1854), p. 233-236.

{*) Lilienfeld, Gedanken iiber die Sozialwissenschaft der Zukunft, t. I (1873), p. 81 sqq.; Schâffle, Bau und Leben des sozialen Kiirpers, 1. 1 (1875), p. 53 sqq.; Gierke, Deutscfies Privairechti 1. 1 (1895), p. 125-127.

4^ l'état et le droit en génékal

par exemple une machine ou un composé chimique. Il est d'autre part évident que le système étatique et juridique que nous avons nous-mêmes primitivement créé et que nous conservons par notre volonté, doit nous être beaucoup plus exactement connu que les êtres oi'ganisés dont nous n*avons pas encore su pénétrer d'une manière satisfaisante l'essence intime. La conception organiciste du droit et de l'État pèche donc au point de vue de la logique en ce qu'elle tente d'expliquer l'inconnu ou, plus exactement, le compliqué par ce qui est plus inconnu encore. Si donc cette manière de voir a trouvé une si large diffusion, si même quelques écrivains ont exposé dans de très grands ouvrages le parallélisme entre organismes mentaux et organismes corporels, il faut bien qu'il existe d'importantes raisons politiques qui justifient le succès de la théorie organiciste précisément dans le domaine du droit et de l'Etat.

Et, en efl'et, il existe de telles raisons. D'abord, la conception organiciste amène nécessairement à penser que, de même que les organismes corporels ne se transforment que petit à petit et du dedans, de même le droit et l'État ne peuvent se développer que lentement, et seulement dans la direction marquée par les développements antérieurs. Sans doute cette conception est contredite par les transformations radicales qu'ont produites dans tant de pays européens l'adoption du droit romain à la fin du Moyen-Age et, au siècle passé, celle du régime constitutionnel anglais et du droit civil, pénal et administratif français (*). Mais il est clair que la théorie organiciste ne

(*) Voir plus bas, livre IV, ch. i.

ORIGINE DE l'État et du droit 4^

peut manquer de fournir un puissant appui aux partisans de Timmobilisme ou d'un progrès presque imperceptible.

La conception organiciste de TEtat est particulièrement hostile à toutes les transformations sociales. Tout progrès social consiste en un déplacement des fonctions politiques et économiques des diverses classes et des divers groupes d'un peuple. Or, dans tout organisme naturel supérieur, la nature assigne invariablement aux différents organes une fonction déterminée : jamais la main ne pourra se substituer au cerveau pour penser, ni la jambe ravir à l'estomac Tagi'éable fonction de la digestion. Aussi est-il aisé de concevoir que les hommes des classes cultivées et possédantes, qui jouent dans notre société le rôle fort avantageux du cerveau, aient toujours été portés à recommander à leurs concitoyens la théorie organiciste du droit et de l'État. Je veux rappeler seulement le plus antique représentant de cette doctrine, Ménénius Agrippa, qui, lors de la première émigration des Plébéiens de Rome sur le Mont Sacré (en 494 avant Jésus-Christ), leur narra, dans l'intérêt des Patriciens, la parabole connue des membres et de l'estomac : les membres s'étaient révoltés contre l'estomac parce qu'il consommait tout, et n'avaient réussi qu'à se porter préjudice a eux-mêmes. Chose remarquable, on rapporte qu'il réussit, par cette comparaison boiteuse, à obtenir effectivement de la plèbe qu'elle se résignât à son ancienne subordination (*).

Diamétralement opposées sont les doctrines de

(») TiteLlve, 1I,.32.

44 l'état et LB droit eu GÉIlÉaAL

l'école du droit naturel, à laquelle appartiennent notamment les écrivains qui ont immédiatement précédé la Révolution française (*). D'après cette école, rÉtat est le résultat d*un contrat conclu par les citoyens en vue de former une association politique. Les liens ainsi créés subsistent durant tout le développement ultérieur de F État issu de cet acte de libre création; et la législation, elle aussi, bien qu'elle ne puisse jamais se dispenser entièrement de tenir compte des conditions de fait, repose sur la libre décision du législateur : les lois doivent être considérées comme traduisant la volonté générale des citoyens.

Aussi bien Tune que l'autre, la théorie historique et celle du droit naturel sont conçues surtout du point de vue des classes dominantes, bien que l'on attribue souvent au droit naturel un caractère révolutionnaire (*). En effet, elles ne s'appliquent avec quelque vraisemblance qu'au droit public, qui intéresse les classes possédantes et cultivées de la société incomparablement plus que les classes pauvres, pour la simple raison que les classes pauvres doivent naturellement s'efforcer en première ligne d'assurer leur existence économique et leur vie familiale, et ne peuvent considérer la conquête du pouvoir politique que comme un moyen d'atteindre ces fins essentielles (^). C'est pour ce motif, c'est parce que

(M Celui des ouvrages de cette école qui a exercé la plus grande influence est assurément le livre de Rousseau : Du contrat social^ ou principes du droit politique (1762).

(*) Cf. Menger, Das bUrg.erliche Recht und die besitzlosen Volksklassen, 2» édition (1890), n" 3 et 4.

(^) Voir plus haut, liv. I, chap. m.

ORIGINE DE l'État et du droit 4^

les questions de droit public ne présentent qu'un intérêt très indirect pour la masse, laquelle ne peut jamais prendre une part personnelle à la souveraineté politique, que des écrivains anciens et récents ont pu donner même les formes d'État les plus hostiles au bien du peuple pour ua produit de la pensée populaire, ou même les faire reposer sur Tasdentiment exprès ou tacite du peuple tout entier.

En revanche, on ne réussira jamais à appliquer ces deux doctrines au droit privé, qui intéresse véritablement le peuple tout entier et non pas seulement quelques cercles étroits, et dans les limites duquel est enfermée presque tout entière la modeste existence de la masse. Déjà la propriété privée, qui forme le centre de tout le droit privé, fait qu'il est impossible de concevoir le régime actuel du droit privé comme un produit dé la pensée ou de la volonté de la nation tout entière. Car comment Tesprit du peuple tout entier pourrait-il donner naissance à un régime de droit privé qui favorise une petite minorité aux dépens de l'immense majorité ? Et comment peut-on admettre que la grande majorité des déshérités ait donné son assentiment exprés ou tacite au privilège le plus oppressif qui sépare rhomme de Thomme? Aussi n'est-il pas possible qu'une théorie qui se propose de servir la vérité, et non des intérêts, considère notre régime juridique et social comme une expression de la nation vivante tout entière ; elle est nécessairement amenée à concevoir que ce régime a été créé par la force en faveur de quelques-uns, et qu'aujourd'hui encore il repose essentiellement sur la force.

Cette conception est confirmée par le spectacle

46 l'état et le droit en général

que nous offrent la société et TÉtat actuels, bien qu'un grand nombre de transferts de titres juridiques, par voie de contrat, ou de succession, ou par d'autres moyens viennent obscurcir la conscience de cette origine. En Angleterre, où l'évolution du droit a été moins troublée que sur le continent, on peut aujourd'hui encore ramener une grande partie du droit public et privé à la conquête normande. Et sur le continent européen, les frontières des États, les pouvoirs des gouvernants, la répartition du sol et des autres biens ont été également déterminés par des guerres, des révolutions, des coups d'État et par les relations de force qui en sont résultées; et dans tous les pays, quelques différences que l'on puisse constater dans leur évolution juridique, derrière le moindre droit il y a aujourd'hui encore, en cas de besoin, toute la puissance administrative et militaire de l'État.

Sans doute dans les phases avancées de l'évolution des peuples la plupart des modifications du droit ont pour origine la législation, non le glaive. Mais d'abord ces changements pacifiques dans le régime juridique sont le plus souvent minimes; en particulier dans le domaine du droit privé, qui est la partie la plus importante du droit, la législation s'est contentée au moins jusqu'ici de sanctionner à peu près complètement les relations de force établies. Puis, la législation elle-même est placée sous la dépendance absolue des forces maîtresses de la société, qui lui prescrivent rigoureusement le contenu des lois, et sa liberté d'action, en périodes pacifiques, ne dépasse guère les portions superficielles et décoratives du régime juridique.

ORIGtNF DB L^éTAT ET DU DROIT 4?

Ces considérations suffisent à expliquer l'aspect bizarre de Tédifice qu'est l'État actuel. Ce n'est pas le plan d'ensemble d'un architecte qui en a ordonné la forme ; c'est l'arbitraire, ce sont les caprices de quelques-uns des hommes qui l'habitent. Ces interventions arbitraires et primesautières engendrent et commandent la partie la plus importante de notre droit, à savoir le droit privé : dans ce domaine l'État abandonne aujourd'hui encore presque tout au libre jeu des forces individuelles, et l'histoire enseigne que de même dans le passé il n'a rien pu ni voulu entreprendre pour contrarier même les pires tendances de l'évolution du droit privé. Au contraire, le droit public a dès aujourd'hui, pour l'essentiel, un caractère réfléchi, parce que les constitutions de la plupart des États civilisés ne se sont pas formées peu à peu au cours des siècles, sous l'action continue des luttes historiques, mais ont été établies, sur la base de théories de droit public et d'après des modèles étrangers, à la suite de révolutions, de coups d'État et d'autres événements historiques qui avaient modifié soudainement l'équilibre politique des forces en présence.

Il faut que dorénavant dans tous les domaines le droit réfléchi se substitue au droit spontané ; et dans cette transformation, il faut qu'il soit tenu compte des changements survenus dans l'équilibre des forces politiques, et que le bien de la masse serve d'idée directrice. Dans beaucoup de constitutions, sans doute, le bien du peuple est donné pour le but suprême de l'État; mais comme ces constitutions ou bien proclament expressément ou bien supposent l'intangibilité du droit privé, ce

48 L^TAT BT LE DHOIT EN GENERAL

but ne peut être atteint que d'une nianière insuffisante dans le cadre du régiitie actuel. Lorsque lé monceau de fragments, de survivances et de ruines qu'est aujourd'hui le droit privé aura été transformé par la critique et la raison en un édifice habitable pour tous, alors, mais alors seulement Ton pourra dire en vérité que le but du droit et de rÉtat est le bien du peuple tout entier.