PREMIÈRE PARTIE. — ÉTUDE
était de plein droit lorsque le droit en question était formellement admis ou n'était pas mis en discussion. Le savant auteur indique que, tandis que quelques peuples en appelaient à la divinité ou au pouvoir suprême, les Eomains adoptaient la méthode du règlement des différends de droit par agrément mutuel. 11 regarde la reconnaissance de ce fait comme essentielle pour une correcte intelligence des institutions légales et de la procédure de la Rome républicaine et impériale. Ainsi,
«L'intéressé dont le droit était contesté par son adversaire, lui proposait de recourir à l'arbitrage d'un tiers impartial, ou bien il abandonnait la décision à sa propre conscience, c'est-à-dire il lui déférait le serment sur la non -existence de son droit. Si l'adversaire acceptait l'une ou l'autre de ces propositions, la suite était tout indiquée ; la décision qui résultait de l'arbitrage ou du serment, avait pour fondement le consentement réciproque, elle était par conséquent obligatoire pour les deux parties, elle faisait naître un droit incontestable, et par suite l'autorisation d'exercer la justice privée. Mais qu'arrivait -il si l'adversaire déclinait ces propositions? Par ce refus, il se condamnait lui-même, car pourquoi refuser s'il était convaincu de son droit? Il prouvait qu'il n'avait pas confiance en la justice de sa cause, et ce n'était pas lui faire une injustice, à lui qui mettait son adversaire dans l'impossibilité d'obtenir une décision, que de considérer son refus comme l'aveu indirect de son tort. La justice privée (peut-être même aussi la legis aetio per manus înjectionem) avait son libre cours contre lui. »
Von Jhering indique ensuite, en un seul paragraphe, la transition de l'arbitrage privé à l'arbitrage public :
« L'institution des arbitres et le serment extra judiciaire mettaient fin au système de la justice privée en accordant à l'ayant droit putatif la possibilité d'obtenir une décision sur la contestation, ou du moins d'acculer moralement son adversaire, et de le contraindre à avouer implicitement son tort, par son refus. Ces deux moyens étaient encore très populaires et d'un grand usage à Rome, dans les derniers temps ; tous deux se retrouvent avec une forme solennelle dans la procédure antique. Je ne vois dans le second que la consolidation, sous une forme réglée et fixe, de la décision contractuelle du litige par les parties, qui exista longtemps avant lui. Le serment extrajudiciaire devint serment judiciaire, l'arbitre devint juge public ; mais ils conservèrent l'un et l'autre leur caractère primitif.
Après avoir noté la différence entre l'ancien juge et le juge moderne désigné par l'État et qui ne déclare pas seulement le droit, mais applique la loi, von Jhering poursuit :
