PREMIÈRE PARTIE. — ÉTUDE
« De tout cela il n'est point question chez le juge romain ; ses fonctions sont celles de tout arbitre quelconque. Cette ressemblance étonnante a suggéré à un jurisconsulte romain cette observation : compromis sum (le choix d'un arbitre) ad^ similitudinem judîciorum redigitur. On pourrait, pour l'époque la plus récente, voir dans l'ofi&ce du juge l'original et dans l'institution des arbitres la copie, tandis que pour les temps antiques il faut entièrement renverser ce rapport. »
Von Jhering établit ensuite que, le magistrat étant originellement l'arbitre choisi des parties, il devient par la suite de son devoir de coopérer avec les parties non comme arbitre mais dans la sélection de l'arbitre qui, bien que appointé par le magistrat, était choisi par les parties et désigné à leur requête. C'est ici le nœud de la question, ce qui fait que la procédure entière des actions découle du contrat privé des parties adverses par substitution au recours personnel : le passage sera cité en entier :
« Il devait arriver souvent aux parties de demander une décision arbitrale à un magistrat distingué par ses connaissances juridiques ou par sa probité. L'acquiescement à leurs désirs fut tenu dans l'origine comme un point d'honneur, plus tard comme un devoir d'ofiSce.
« Surchargé de pareilles missions, le magistrat dut bientôt proposer aux parties, à sa place, une autre personne capable ou bien de rejeter une fois pour toutes certaines contestations. Le droit postérieur lui-même est avare d'actions, combien le droit antique ne devait-il l'être davantage ! La seule différence qui existât entre l'arbitre ordinaire et celui nommé par le juge ou ce dernier même (lorsqu'il jugeait lui-même), était qu'il fallait d'abord solliciter l'acceptation du premier, tandis que l'acceptation du second était certaine dans tous les cas oîi l'usage ou la loi avaient introduit son intervention ; pour le reste ils étaient égaux. L'arbitre puise son pouvoir dans le choix des parties, il est leur simple mandataire, ses fonctions se bornent à dire le droit ; la réalisation du droit est abandonnée aux parties elles-mêmes. De même le juge romain ancien ne tient son pouvoir que du mandat des parties. Cela résulte de la manière la -plus évidente, de ce qu'un procès ne peut être entamé lorsque la partie adverse refuse son consentement. Une décision du magistrat ou du juge qu'il a nommé, n'a pour la partie adverse aucune force obligatoire, si elle ne s'y est soumise d'avance. La contestation qu'elle a avec son adversaire est chose d'intérêt purement privé ; comment le magistrat pourrait-il s'y immiscer sans une invitation des deux parties? C'est ainsi que lorsque le défendeur s'y oppose, aucun procès ne peut être introduit contre lui ; le demandeur doit alors se tirer d'affaire tout seul, et il le fait, comme nous l'avons vu plus haut en procédant à la manus injectio. Si le défendeur a décliné la proposition du demandeur de recourir à une décision judiciaire.
