PREMIÈRE PARTIE. — ÉTUDE

et s'il vient ensuite à changer d'avis, le demandeur n'est pas obligé d'y consentir ; la justice privée a son libre cours.

« Puisqu'un procès ne peut être entamé sans la volonté du défendeur, il est aisé de voir ce qui arrivera lorsque le défendeur consent à répondre à l'action. Tout le procès repose sur la convention des parties. Elles se mettent d'accord sur la personne du juge que le magistrat leur constituera, et elles se promettent mutuellement de se conformer à sa décision. La force décisive, qui appartient à la sentence du juge, ne repose donc point sur ce qu'elle émane d'un juge public, mais sur ce qu'elle lui a été d'avance attribuée par les parties. La convention des parties a le caractère d'une promesse conditionnelle : elles se promettent que le vainqueur aura ce que le juge lui adjugera. »

Von Jbering indique ensuite les conséquences de ces procédés : a vieille obligation est éteinte par le nouvel agrément conditionnel, La cause de l'action, même née d'un crime, a assumé la forme et les conséquences d'un contrat entre les parties. Le litis contestatio est, dans son opinion, un contrat conclu en présence du préteur et des témoins et quoique la nature contractuelle de cette forme de procédé soit contestable, elle est admise cependant comme ayant les conséquences d'un contrat et la force de la sentence judiciaire basée sur l'engagement des parties de se soumettre à la décision du juge a, d'après von Jebring, « dans le contrat entre les parties sa vraie cause. »

Sans m 'arrêter davantage aux nombreux et intéressants détails qui ne sont que des degrés dans son argumentation et sa conclusion, je cite le paragraphe par lequel von Jhéring termine son examen du sujet :

« Le juge du droit ancien n'impose rien au défendeur, il ne lui donne ucun ordre au nom de l'État ; il ne fait que donner aux parties le secours de ses connaissances juridiques. La langue a exactement exprimé le rapport qui existe entre l'action du juge et celle du demandeur. Le juge doit uniquement dire le droit (dicere), de là son nom de judex, et il le fait en donnant son avis (sententia). Le demandeur au contraire, est celui qui agit (actor) ; il agit en réalité, car il met la main (manum injicere, conserere ; vindicare), selon la diversité des procès, sur des personnes ou sur des choses (agere in personam, in rem). Le juge moderne, au contraire, décide ; c'est lui qui agit ; le demandeur n'agit point, il se plaint au juge, il lui demande son secours. Le demandeur romain n'a nul besoin de secours. Dans tous les cas oîi son droit est incontestable il n'a pas besoin de juge ; il procède sur le champ à la justice privée. L'office du juge ne fut introduit

PEEMIÈEE PABTIB. — ÉTOTE

à Rome que pour donner occasion aux parties de se faire montrer le droit, dans les cas douteux. Mais la sentence du juge ne produit aucun résultat que les parties n'auraient pu atteindre tout aussi bien par une autre voie, et le motif général de son action décisive n'est point dans le caractère public de l'office du Juge, mais dans la volonté des parties. Le juge n'est qu'un arbitre (arbiterj, et il y a une infinité de cas où il est désigné sous co nom. » (I).

Essayons maintenant de résumer les résultats et, en nous appuyant sur les autorités citées, d'arriver à des conclusions sur le développement de la procédure juridique pendant la période historique de la Eépublique romaine et de l'Empire. Du passage cité de sir Henry Maine, il résulte que le recours à l'arbitrage dont l'origine fut établie par le professeur Matthiass^ est devenu coutumier, mais que l'État, en tant que représentant de la communauté, coopère à le produire. Les amis et les suivants des plaideurs peuvent être présents à l'énonciation de la cause et à l'appel du juge comme témoins des débats oraux, mais non comme serviteurs ou partisans épousant la cause des adversaires et aidant le vainqueur à se faire justice. Le préteur ne décide pas lui-même de la controverse bien que le magistrat puisse l'avoir fait à l'origine. L'idée primitive de la nature volontaire de la procédure existe cependant ; le préteur assiste ou coopère, il n'impose pas son autorité, n'oblige pas à un arrangement. 11 fait acte d'arbitre ou décide à la requête d'une des parties. L'État n'appelle pas le défendeur, le demandeur l'amène et sa présence est essentielle pour l'énoncé de la cause et la désignation du juge arbitral et

(1) Et ce que Jhering a indiqué à grands traits, Wlassak l'a récemment exposé avec une documentation détaillée de première main, en montrant que dans la procédure formulaire de l'époque classique, la force de la décision reposait encore essentiellement sur l'autorisation donnée au juge par les parties, autorisation aux termes de laquelle il ne faisait que coopérer à ïa nomination du judex privatus et que la surveiller ; l'action décisive au point de vue juridique était toutefois déterminée par les parties (M. Wlassak, Prsescriptio et procédure conditionnelle dans le Zeitschrif t de la Fondation Savigny. Rom. Abt. Bd 33 p. 139, note I). D'après Wlassak ce sont les parties qui, en contestant la Lis, confèrent à Titus le pouvoir du juge par les paroles formulaires «Titius judex esto » (Op. cit., p. 157). Lenel voit aussi, comme Wlassak (Op. cit., p. 95) le fait ressortir, dans la litis contestatio (fixation du différend) un contrat que concluent entre eux le plaignant et le défendeur. Ce sont les parties qui, dans le formulaire de procédure, ne reçoivent aucun commandement (seulement des recommandations) de parler au juge privé, et, en dernier lieu, Wlassak condense son opinion en ces termes : « Mon but était et est de créer une base solide pour la thèse : la Procédure privée romaine à son origine dans le jugement arbitral. » (Handbuch des Voelkerrechts, du prof. Stier-Somlo, vol. III, fasc. 3, Die Lehre von der SchiedsgerichtsbarJceit, par Lammasch (1914), p. 5.