PREMIÈRE PARTIE. — ÉTUDE

la cause de telle façon qu'elles pussent obtenir un arrêt sur la substance de la contestation, sans être embarrassé par sa forme. C'est le système de la dernière Képublique et de l'Empiré, et, quoique le détail soit modifié, la substance demeure encore. Le magistrat assiste les parties qui paraissent devant lui. L^arbitre ou juge est nommé par accord. Le juge est une personne privée et son verdict n'est pas l'acte de l'État. En même temps que cette façon de procéder, le préteur réserve certains cas ou certaines catégories de cas pour sa propre décision, donnant ouverture à ce qu'on appelle le procédé extraordinaire, où il agit en même temps comme magistrat et comme juge. Cette procédure, rapide et plus satisfaisante, remplaça graduellement la plus ancienne procédure ordinaire, dans laquelle les parties paraissent devant le magistrat et, avec sa coopération, choisissaient le juge individuel. L'empereur Dioclétien et ses successeurs immédiats abolirent la procédure ordinaire et imposèrent l'extraordinaire dans tous les cas.

Je passe maintenant à la question du choix du juge arbitral, ISTous pouvons facilement admettre que dans les temps primitifs Ja liberté sans limitation de choix était de règle : le passant occasionnel, une tierce partie, ayant la confiance des adversaires. Comme l'indique le professeur Matthias, les chef, le roi ou le prêtre pouvaient être préférés, ou le magistrat, comme le mentionne von Jhering. L'usage passait en coutume, et la coutume, dans les temps primitifs, a force de loi, ou plutôt est la loi. Nous n'avons pas à nous inquiéter de détails de l'époque royale première de Eome ou de déterminer si le roi décidait et imposait le jugement, soit par usurpation ou coutume, ou si Servius Tullius restaura la liberté du choix de l'arbitre ou juge; on divisa les procédures en procédure in jure, c'est-à-dire devant le magistrat pour formuler la cause et choisir l'arbitre ou juge, et en procédure in judicio, c'est-à-dire devant la personne ainsi choisie. De l'époque des douze Tables au règne de Dioclétien, ce système de procédure, basé soit sur l'action de la loi, soit sur la formule, prévalut.

Le point important à noter est que la hberté de choix de j'arbitre ou juge, essentielle à l'arbitrage, exista pendant toute la période, quoique les parties fussent aidées ou restreintes pour le

PBEMIÈRE PAETIE. — ÉTUDE

choix du juge dans des cas particuliers. Ainsi, en vertu de la coutume, le juge était choisi dans le Sénat qui constituait ainsi une liste permanente ; les chevaUers étaient admis par la législation datant de l'époque des Grecs, et dans l'année 70 avant Jésus-Christ les classes dans lesquelles le juge individu pouvait être choisi furent spécifiées par la lex Aurélia qui forma la base des règles subséquentes. Les personnes possédant la qualification légale étaient mentionnées sur une liste dressée par le préteur et publiée dans Valhum Judieum, dans lequel les parties avec la coopération du préteur, choisissaient le juge individuel pour les débats et la détermination du cas spécial.

Parmi les textes nombreux, empruntés à des Eomanistes distingués, qu*e l'on pourrait citer pour soutenir cette doctrine, quelques-uns doivent suffire. Ainsi, dans son Histoire de V organisation judiciaire des Romains, M. Girard écrit, au sujet de la période pendant laquelle l'histoire a remplacé la légende :

« La nomination est faite par le magistrat, mais en vertu d'un accord des parties, qui, quand il n'a pas lieu spontanément, est procuré, au moins au cas normal de nomination d'un juré unique, par un jeu d'offres du demandeur au défendeur continuées jusqu'à ce qu'un nom proposé par le premier soit accepté par le second : c'est le système de nomination en vigueur au moment où commencent les documents historiques et tout porte à croire qu'il a fonctionné dès le principe. »

La raison du choix d'un juge pour chaque procès, au moment oii il était soulevé, par les parties en litige et la procédure pour laquelle le juge était choisi, lorsque les parties étaient d'accord, et lorsqu'elles ne l'étaient pas, ont été admirablement distinguées par M. Cuq, dans ses « Institutions juridiques des Romains », qui, décrivant la procédure d'une période ultérieure, dit sur les deux points :

« La distinction du magistrat et du juge a été maintenue : la division de la procédure en deux phases in jure et in judicio avait l'avantage d'accélérer la solution des litiges et de diminuer les dangers d'une justice partiale. En confiant la mission de juger à de simples particuHers, on atténuait les inconvénients résultant de l'omnipotence des magistrats.

« En principe, le juge est choisi par les plaideurs et nommé par le magistrat. Il doit être pris parmi les sénateurs. A défaut d'accord immédiat, on procédait peut-être comme à l'époque ultérieure : le demandeur