PREMIÈRE PARTIE. — ÉTUDE

Si Ton néglige les détails, le progrès du développement est simple : la justice personnelle fait place à l'arbitrage privé ; l'arbitrage par contrat est reconnu par l'État, et, dans son application, le magistrat y assiste, mais n'impose pas son autorité. La liberté illimitée du choix de l'arbitre ou juge fait place au choix d'après une liste permanente ou tableau, laquelle méthode à son tour céda à une organisation judiciaire permanente, composée de magistrats et de leurs assistants officiels. Le forum des parties était devenu tribunal de l'Etat et le développement de rarbitragje par contrat fut ignoré des prudents de l'Empire (Pomponius par exemple) tout comme il est ignoré de nous : ils commirent le curieux anachronisme de déduire l'arbitrage prive de la procédure judiciaire, au lieu de déduire, comme l'imposait l'histoire, la procédure judiciaire de l'arbitrage par consentement des parties.

Pour indiquer la continuation de la progression ici esquissée par la progression nécessaire de l'arbitrage en procédure juridique, je cite un passage singulièrement lumineux de l'édition des Institutes de Justinien du docteur^'Moyle, passage en complet accord avec les vues précitées de Maine et de von Jhering sur lesquelles il se base :

x<Les premiers juges dérivaient leur autorité, telle qu'elle se comportait, non de l'État, mais de la soumission volontairie des parties ; et sir Henry Maine a montré par un examen des premiers procès civils que le magistrat, même comniis par l'État pour l'administration de la justice, conservait la mémoire de la source historique actuelle de sa fonction, en « simulant soigneusement l'attitude d'un arbitre privé, occasionnellement appelé. » Les jurisconsultes romains plus récents, quoique frappés par la similitude entre une action ordinaire et un recours à l'arbitrage, commirent le curieux anachronisme de déduire cette dernière de la première « compromisswn (ainsi dit l'un d'eux) ad sirmlitudinem judiciorum redigitur », mais le fait est que l'action procéda de l'arbitrage et que le juge n'était à l'origine qu'un arbitre non officiel : fait dont les traces s'observent dans toute l'histoire légale de Rome. Ainsi aucune action ne pouvait être intentée valablement, encore moins soumise au juge, avant que le Tribunal n'eût les deux parties devant lui ; car l'arbitrage ne peut exister que par consentement, non par un acte unilatéral de l'un des deux sans l'autre. Le souvenir du mode par lequel le juge primitif obtenait sa juridiction, nous est rappelé plus encore par la vitalité de cette règle qu'aucun juge ne pouvait être imposé à une partie dont la science et l'intégrité n'étaient pas satisfaisantes. « Nermuem, dit Cicéron, voluerunt maiores nostri non

PEEMIÈEE PAETIE. — ÉTUDE

modo de existimatione cuisquam sed ne pecuniaria quidem de re minima esse indicem nisi qui inter adversarios convenisset. » De là aussi l'autorité, à notre sens, limitée du judex romain ; il n'a pas d'imperium ; il ne peut contraindre les parties à aucun acte ; il est simplement un arbitre qu'ils ont choisi et au choix duquel le magistrat a coopéré; tout ce qu'il a à faire, c*est de décider les questions qui lui sont soumises, pour autant que les parties veulent bien le lui permettre ; il doit leur laisser l'exécution du droit qu'il a reconnu. Le point même qu'il a actuellement à régler est d'abord soigneusement laissé à l'écart et caché derrière un pari ; la décision n'est pas un ordre ni une injonction, mais une expression d'opinion, sententia, pronuntiaiio.

« En Angleterre, nous savons par des rapports actuels avec quelle rapidité les débats par jury dans les causes civiles, quoique par option seulement la plupart du temps, remplacèrent les méthodes plus barbares de comparution, d'obligation et de duel judiciaire, et que ce fut largement dû au sentiment de la plus grande justice et de la plus haute raison du nouveau système. Nous pouvons à peine ajouter que, par les mêmes principes, la pratique de l'arbitrage gagna journellement la faveur des Komains. Lorsque l'autorité politique a enfin acquis une ferme assise, le magistrat est graduellement préféré par les adversaires à un citoyen arbitre, peut-être par conviction de sa plus grande sagesse et impartialité s'il est un roi, peut-être aussi parce que son essence divine est supposée lui conférer un sens du juste et une sorte de science au-dessus de celle de ses compagnons humains. Finalement la fonction judiciaire est reconnue comme appartenant à l'État, quoique les remèdes primitifs puissent jusqu'à un certain point survivre dans toute leur ruçlesse, et quoique l'administration de la justice par l'État puisse encore davantage porter les traces de la condition sociale qui précéda l'organisation politique. Cependant le mode naturel de décider un différend est d'aller au magistrat et les règles de la procédure civile commencent à prendre de la consistance. Des tribunaux sont établis, leur mode d'action prescrit par la loi ; tout essai d'éluder leur autorité en recourant à d'autres manières d'obtenir satisfaction, sauf en certains cas bien définis, est considéré comme une défiance de la loi et une rupture de paix. »

L'analogie entre le développement de l'arbitrage dans le droit civil de Eome, dont le point culminant fut une justice permanente, et l'origine et le progrès de l'arbitrage par entente entre les nations, est si manifeste qu'il n'y a qu'à la mentionner sans arguments compliqués. Nous savons comment l'arbitrage entre nations fut conçu comme une substitution à la justice personnelle et nous n'avons pas besoin de remonter plus haut que l'histoire et de reconstruire une condition primitive de l'humanité par la collation