QUESTIONS PRÉLIMINAIRES

I. Caractères de la procédure ancienne des actions fam. erc. et corn. div.,

à l'époque des legis actiones,

II. Sous la procédure formulaire, était-il délivré une seule ou plusieurs for-

mules?

1. Les actions fam. erc. et corn. div. datent incontestablement d'une époque antérieure à l'établissement de la procédure par formules . On sait qu'au dire de Gaius la première était fondée sur la loi des Douze Tables * ; si la seconde est de création plus récente -, il n'en paraît pas moins certain qu'elle existait à l'époque des legis actiones 3 , et il serait intéressant de connaître les formes

les points essentiels, par Geib, die recht. Natur der Actiotom. div., 1882, p. 73 et s., la seconde, par Eck, Doppelseitige Klag., p. 89 et s. V. aussi Hasse, Rhein. Muséum fur Jur., 6, p. 172-179. Puchta, Cursus d. Inst., § 167, n. i. Karlowa, Rom. R. G., 2, p. 45 7 .

1 D. 10, 2, fam. erc. 1 (Gaius).

2 Ce qui permet de penser que l'action fam. erc. est la plus ancienne, c'est d'abord son nom particulièrement archaïque; c'est aussi ce fait qu'elle est toujours, soit dans l'Edit, soit plus tard, dans le Code de Théodose ou dans l'œuvre de Justinien, celle dont il est traité en premier lieu ; c'est enfin, comme l'observe Bekker, Ad., I, p. 23o, que, si l'action comm. div. avait existé la première, elle aurait sans doute fait obstacle à la création d'une action en partage fondée sur une cause particulière d'indivision.

3 M. Cuq (Inst. jurid,, 2, p. 5n) conjecture qu'elle a dû être introduite au yi e sjècle, au rnoment où se développèrent les sociétés financières.

DES ACTIONS « FAMILIAE ERCISCUNDAE » ET « COMMUNI DIVIDUNDO » 7

dans lesquelles toutes deux s'exerçaient à l'origine, par voie de legis actio, de connaître surtout les paroles par lesquelles la demande des parties s'exprimait. Il est question de ces paroles, pour ce qui concerne l'action fam. erc, dans un passage de Cicéron 1 ; pour Faction com. div., il y est fait une lointaine allusion dans un fragment de Paul 2 , mais aucun témoignage direct ne nous apprend en quoi elles consistaient.

Toutefois, il semble bien certain que la legis actio appliquée aux demandes de partage a été la legis actio perjudicis postulationem 3 . Cette proposition, très généralement admise, s'appuie d'abord sur l'impossibilité manifeste qu'il y aurait de soumettre de semblables demandes à aucune autre legis actio, notamment à la manus injectio, dont l'objet consiste nécessairement en sommes d'argent liquides, ou à V actio sacramenti, qui suppose une affirmation solennelle du demandeur, solennellement contredite par son adversaire. Les actions en partage n'ont évidemment pas pour objet des sommes liquides.

D'autre part, elles n'impliquent aucune contestation entre les parties sur l'existence de leurs droits respectifs; ce ne sont pas des procès, des lites, mais des jurgia, de simples débats qui ont, en quelque sorte, un caractère amiable, et auxquels ne peuvent convenir les affirmations et les dénégations <Te l'aclio sacramenti*. On ne voit que la postulatio judicis qui leur soit applicable. Ce raisonnement est confirmé par les vestiges très reconnaissais que la formule de nos actions a, comme on le verra, conservés de l'ancienne postulatio judicis, particulièrement dans la démonstration et aussi par un passage d'Isidore de Séville, qui paraît

1 Cic, de orat., I, 56, 237 : qui quibus verbis herctum cieri oporteat, nesciat, idem herciscnndae familiae causa m agere non possit. Cf. Festus : erctum cieri, erctum citum. Nonius, s. v. citum. Les mots erctum ciere faisaient sans doute partie des paroles à prononcer. On a parfois, mais à tort, rattaché à la legis actio les mots ercto non cito rapportés par A. Gelle, N. Att., I, 9, 12, et Servius, JEn., 8, 642. V. Karlowa, Legis A-ct., p. 143, n. 2, Rom. B. G., 2, p. 913, n. 7; Pernice,Z. Sav. Stift.* 3, p. 71 et s.

2 D. 10, 3, com. div., 29 § 1 (Paul). V. Guq, Inst. jur., 2, p. 5n, n. 3.

3 Girard, M an., 3e éd., p. 624, n. 1; Org. judic, I, p. 78, n. 2. Cuq, Inst. jur., 2, p. 5n, n. 3. Eisele, Beitrâge, p. 1 et s. Geib, Act. com. div., p. 7.

A De là l'impossibilité de voir dans les mots ercto non cito, une réponse négative, un refus de partager que Tune des parles opposerait à la demande de l'autre, V.. supra, n f 1.

8 L'ÉVOLimON DE LA FORMULE

bien se rapporter à l'ancienne legis actio x : commuai dividundo est inter eos quihus commuais res est : quae actio jubet postulantibus lis arbitrium (arhitrum) dari eu jus arhitratus res dividatur. (Orig. 5, 25, io.)

On admet très généralement aussi que le juge nommé à la suite delà legis actio était, comme il est dit dans le passage d'Isidore, un arhiter, un juré muni de larges pouvoirs, A l'époque de la procédure formulaire, les mots arbiter, arbitrium sont constamment employés à propos de l'action en partage 2 ; Sénèque dit formellement de Faction fam. erc. : familiare jurgium non judicem y sed arhitrum requirit 3 ; et, comme on sait que, dans la legis actio per judicis postulationem, les parties demandaient un juge ou un arbitre (te proetor judicem arbitrumve postulo uti des*), il y a tout lieu de croire que cette legis actio aboutissait déjà, dans le cas de partage, à. la nomination d'un arbitre. Ce caractère à % arbitrium paraît bien tenir, comme le prouve le passage de Sénèque, à ce qu'il s'agit ici moins d'un procès que d'un jurgium : on sait que l'action finium regundorum, la seule qui,- avec Faction fam. erc, soit qualifiée de jurgium dans les sources, était également soumise à des arbitres 5 .

Entre la procédure de la legis actio et la formule qui l'a remplacée, il y a un rapport, un lien, que peut-être cette étude nous permettra de préciser. Ce qu'il faut éviter, c'est de rattacher à cette ancienne procédure le caractère d'action de bonne foi que certains textes de l'époque classique attribuent aux actions en partage, et qui n'a pu, dans tous les cas, leur appartenir que très tard. Une doctrine, jadis très répandue, celle de Keller 6 , a cherché, il est vrai, l'origine des actions de bonne foi dans l'ancienne judicis postulatio, dans les arbitria qui existaient à l'époque des legis actiones ; mais la réfutation qui en a été faite, notamment par Bekker 7 , paraît décisive, et ce que nous savons du développement des actions en partage

* Rudorff, Ed. perp., p. 86, n. 3.

2 V. infra, p. i3, n. 2.

3 Seneca, fragm. 90, éd. Haase, supplem., 1902, p. 33.

* Valerius Probus.

» V. Girard, Organ. judic, I, p. 95, n. 4.

g Keller, Ci», pr., § 7, 17.

? Bekker, Act. f I, p. i45, 148. Karlo wa, Legis Act., p. 127, et s.

DES ACTIONS « FAMILIAE ERCISCUNDAE » ET « COMMUNI DIVIDUNDO » 9

ne s'accorde pas du tout avec cette théorie. Si elle était exacte, on ne s'expliquerait pas que ces actions, d'abord soumises à la procédure de la judicis posiulatio et qui avaient le caractère d'arbitria, n'aient pas été, dès le début du régime formulaire, des actions de bonne foi, et qu'elles ne le soient devenues, comme on est unanime à le reconnaître, qu'à une époque de beaucoup postérieure, peutêtre au il siècle de notre ère, peut-être même plus tard.

Après les formalités de la legis actio, le préteur donnait au juge arbitre, en des termes que nous ignorons, les pouvoirs nécessaires à la réalisation du partage, et on ne conçoit guère que ces pouvoirs aient pu*sensiblement différer de ceux qui résultèrent plus tard de la formule, tant que la formule tendit exclusivement au partage. Ils devaient donc comprendre, comme on le verra, le pouvoir d'adjuger et aussi celui de prononcer certaines condamnations soit au profit, soit à la charge de l'une ou de l'autre des parties. Il n'y a pas de partage possible sans que chacune des parties, contrairement à un principe général de la procédure romaine, joue tout à la fois dans l'instance le rôle de demandeur et celui de défendeur. C'est ce qu'on exprime en disant que les actions en partage sont doubles, judicia duplicia i .Ce principe, attesté à l'époque classique, tient à la nature même des choses, et on ne peut pas imaginer qu'il n'ait pas existé dès l'origine .

IL La question de savoir comment il fut appliqué sous le système formulaire est controversée. On se demande si, pour investir le juge des pouvoirs que nécessitait le caractère double de l'action, le magistrat délivrait une ou plusieurs formules. C'est un point qu'il me paraît nécessaire d'examiner avant d'aborder l'étude des diverses parties dont la formule se composait.

La plupart des auteurs admettent une formule unique, où il était dit d'adjuger au profit de l'une ou de l'autre des parties, de condamner Tune ou l'autre 2 . Certains ont, au contraire, soutenu que, suivant les principes du droit commun, chaque partie obtenait une formule où elle jouait seulement le rôle de demandeur, les autres y

1 D. 10, i, fin. reg., 10 (Julien). D. 10, 2, fam. erc, 2 g 3 (Ulp.); 44 § 4 (Paul). D. 10. 3, corn, div., 2 § 1 (Gaius).

Girard, Man., 3 e éd., p, Ô25, n. 1. Cuq, Inst. jurid., 2, p. 5i2, n. 1. Keller, Civ. pr., n. 458. Rudorff, Ed. perp., § 71, 72. Lenel, VEd. perp., I, p. 236.

figurant comme défendeurs, et qu'il y avait ainsi autant de formules que de parties, toutes soumises naturellement au même juge 1 .

Il faut reconnaître que la question n'est pas résolue par les textes. En faveur de la pluralité des formules, on a invoqué d'abord le passage de Gaius, 4, 4 2 » qui reproduit les termes de Vadjudicatio : Titio adjudicato; nous aurons à étudier de près ce texte, et nous verrons que le mot Titio, d'où Ton a conclu que la formule ne donnait le pouvoir d'adjuger qu'au profit d'une personne seulement, n'est rien moins que sûr. Un passage de Quintilien, Inst. or., 3,io, a été cité dans le même sens, et on y voit, en effet, que dans les hereditariae Vîtes, le nombre des formules délivrées est égal à celui des parties en cause ; mais les actions en partage ne sont pas des liées hereditariae, ce sont des jurgia; il s'agit ici de la pétition d'hérédité. Quant à l'autre opinion, les textes sur lesquels on l'appuie ne me paraissent pas plus décisifs : ils disent et ils prouvent que le juge pouvait adjuger au profit de l'une ou de l'autre des parties, prononcer une condamnation contre l'une ou contre l'autre, alterum alteri condemnare 2 , que chaque partie jouait à la fois le rôle de demandeur et celui de défendeur 3 , mais ils ne disent pas si ces pouvoirs du juge, si ce double rôle des parties résultaient d'une seule formule ou de plusieurs.

Ce qui porte à croire qu'il n'y en avait qu'une, c'est simplement que le partage à effectuer ne peut pas se concevoir sans que le juge ait à l'égard de tous le pouvoir d'adjuger ou de condamner, et que, par conséquent, il eût été peu naturel de séparer, dans des formules distinctes, des demandes qui, par la nature des choses, sont inséparables.

1 Accarias, Précis, 2, 760.

* D. 10, 2, fam. erc, 52 § 2 (Julius) : alterum alteri condemnandos esse; D. 10, 3, corn, div., 6§ 10 (Ulp.) : alteri fundum, alteri usumfructum adjudicet; 10 § 1 (Paul) : sijudex alteri usum adjudicaverit, non videatur alter.

3 D. 10, 2, fam. erc, 2§ 3 (Ulp.) : In familiae erciscundae judicio unusquisque heredum et rei et actoris partes sustinet.

DES ACTIONS « FAMILIAE ERCISCUN1

I/ANCIENNI