U L'ÉVOLUTION DE LA FORMULE

^uellement ; que, s'il s'agissait d'un ensemble de choses, elle en ionnait une désignation générale, en indiquant la cause de l'indiision, par exemple en disant qu'il s'agissait des biens légués aux parties, ou des biens dépendant de la société formée par elles. Cette [lanière de voir était, avant les travaux de M. Lenel sur l'édit, manimement admise. Le savant auteur la repousse 1 . 11 se fonde ur les deux textes d'Ulpien précités pour . en conclure que la demonstratio de l'action com. div. ne contenait aucune indication ►récise, relativement aux choses à partager; quelle ne les désignait ii individuellement, ni même par la cause d'où l'indivision résultait; [u'elle parlait simplement de partager ce qui était indivis, de comnuni dividundo, et qu'elle soumettait ainsi au pouvoir du juge outes les choses dont les parties pouvaient avoir ensemble la copropriété, quelle que fût la cause de l'indivision. Si, dun commun ccord, les intéressés voulaient exclure du partage certaines des hoses communes, ce sont les choses à exclure que la demonstratio levait désigner spécialement, nominatim. Tel est le principe ormulé dans le premier texte d'Ulpien, D. io,3, 4» § 2 : injudicium ommuni dividundo omnes res veniunt, nisi si quid fuerit ex comnuni consensu exceptu m nominatim ne veniat ; et le second texte, ). io, 3, i3, en tire une conséquence : il porte que, si le juge de action com. div. a omis de partager l'une des choses communes, e. partage n'en sera pas moins valable, mais l'action com. div. tourra de nouveau être intentée pour faire partager ce qui a été >mis. Si una res indivisa relicta sit, valebit utique et ceterarum Uvisio, et poterit iterum communi dividundo agi de ea quae indivisa nansit.

La conclusion que M. Lenel tire de ces deux textes me paraît n dépasser de beaucoup la portée. Ce que prouve le premier, c'est [ue, dans le cas où il s'agissait d'un ensemble de choses communes, l n'y avait pas de désignation individuelle des choses à partager, t que, seules, les choses à exclure du partage avaient besoin d'être insi spécifiées ; mais il n'en résulte ni que, dans ce cas, la cause de 'indivision ne fût pas indiquée, ni que, s'il s'agissait d'une chose particulière à partager, la demonstratio n'eût pas à la faire conlaître. Quant à l'autre texte, il prouve que, dans la même hypothèse,

* Lenel, VÉd. perp., I, p. 239.

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l'action com. div. pouvait être renouvelée pour faire partager les biens omis; qu'on n'appliquait donc pas rigoureusement ici le principe bis de eadem re ne sit actio, et cette décision s'explique par la nécessité de ne pas laisser se perpétuer l'état d'indivision ; mais rien ne démontre qu'elle tienne à ce que la première formule ne contenait aucune désignation des choses à partager 1 , et les mots par lesquels se termine le texte, communi dividundo agi de ea quae indivisa mansit, prouvent au contraire que, dans la nouvelle action, la chose à partager était directement visée.

Rien donc ne nous oblige à croire que les Romains aient pratiqué un système aussi étrange que celui qui aurait consisté à ne désigner les choses à partager'que d'une façon détournée, en indiquant celles qui ne devaient pas être comprises dans le partage. Ce qu'un tel procédé a de bizarre apparaît surtout si l'on suppose qu'il existe entre communistes des rapports d'indivision dérivant de causes différentes. Par exemple, Primus et Secundus sont copropriétaires de biens légués, et, en même temps, ils ont formé entre eux une société ; veulent-ils partager seulement les biens légués, ils n'en devront pas moins, d'après M. Lenel, demander le partage de tout ce qui leur appartient en commun, sauf à faire une réserve expresse (qui d'ailleurs ne pourrait pas en l'espèce être faite nominatim) concernant tous les biens dépendant de la société ; n'est-il pas plus naturel qu'ils désignent directement les biens légués, comme devant faire seuls l'objet du partage?

II. Adjudicare, dans le sens étroit qu'a toujours ce mot en matière de partage, c'est attribuer à tel ou tel communiste les biens jusqu'alors communs dont il aura désormais la propriété exclusive : c'est donc transférer à l'adjudicataire les parts de propriété appartenant aux autres communistes dans les biens qui lui sont attribués. C'est l'essence même du partage, et notre formule ne se conçoit pas sans une clause d'adjudicatio qui donne au juge un tel pouvoir.

Cette clause est ainsi formulée par Gaius, 4» 4^ • quantum adjudicari oportet, judex, Titio adjudicato.

* Il n'y a aucun rapport entre ces deux choses. Remarquons, par exemple, que dans la condictio, il n'y avait aucune demonstratio indiquant la cause de la créance, et que cette action n'en était pas moins soumise à l'effet extinctif de la litis conteslatio.

La désignation de l'adjudicataire, qui s'y trouve, Titio, a paru surprenante. Pourquoi Titius au lieu de A. Agerius ou de N. Negidius ? Pourquoi un seul adjudicataire, alors qu'il devait nécessairement y avoir autant d'adjudicataires que de copartageants ? On s'est fondé sur le mot Titio pour soutenir que le magistrat délivrait plusieurs formules, dont chacune ne donnait le pouvoir d'adjuger qu'au profit d'un seul. Dans l'opinion qui admet l'unité de formule, on suppose que le mot Titio n'est que le commencement d'une énumération, Titio Seio, etc., dont la suite a été omise 1 , ou bien encore que le copiste, trompé peut-être par quelque abréviation, a écrit Titio par erreur : peut-être y avait-il tantum, tt*, ou bien cui oportet, cuio 3 . La formule ne contenait-elle, comme l'impliquerait cette dernière conjecture, aucune indication précise de ceux au profit de qui l'adjudication pouvait être faite? Ou bien désignait- elle expressément les parties en cause, soit par leurs noms, Titio, Seio, etc., soit par le mot utrique ou alterutro, comme le pensait Savigny 4 , soit en la forme admise par Keller et Rudorff, alteri ab altero adjudicato 5 ? Ce sont de menues questions sur lesquelles il n'est guère possible de se prononcer. La forme ab altero, en particulier, paraît très douteuse. Elle n'est pas d'accord avec la véritable nature de l'adjudication, comme l'a remarqué Bekker 6 : adjuger, en effet, ce n'est pas seulement attribuer à l'adjudicataire ce qui appartient aux autres dans la chose adjugée, c'est aussi lui attribuer ce qui lui appartient à lui-même dans cette chose.

Dans certaines des restitutions proposées, celles de Bekker et de Rudorff notamment, on mentionne à côté des parties, l'étranger à qui, dans le cas de licitation, la chose peut être adjugée 7 , et on emprunte au texte de Gaius le nom de Titius, dont on baptise cet adjudicataire: alteri ab altero aut Titio adjudicato. C'est lui donner un nom qui certainement ne lui appartient pas : car la façon dont Gaius définit Yadjudicatio (ea pars formulae qua permittitur judici

* Huschke, Jur. Antejust., 1861.

* Polenaar, Gaius, 1876.

3 Huschke, Jur. Antejust., édit. de 1867 et suiv.

* Savigny, System, 6, p. 329.

5 Keller, Civ. pr., n. 458. Rudorff, Ed. perp., §§ 71, 72.

6 Bekker, Act., I, p. a3i, n. 9.

7 C. Just., 3, 37, com. div. 3. (Alexand. an aa5).

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rem alicui ex litigatoribus adjudicare) prouve qu'il ne s'agit que des parties elles-rmêmes. Mais le nom de l'adjudicataire importe peu ; ce qui importe davantage, c'est de savoir si vraiment le juge prononçait une adjudication au profit de l'acquéreur de biens licites, ou s'il n'y avait pas simplement, dans cette opération, une vente d'un genre particulier. Cette seconde opinion est seule d'accord avec la définition que donne Gaius de Vadjudicatio, avec le témoignage fourni dans le même sens par les Institutes de Justinien 1 , et elle n'est nullement contredite par la constitution déjà citée où il est parlé de l'admission possible des étrangers dans la licitation 8 . Le juge n'avait certainement pas à prononcer une condamnation contre l'acquéreur pour que celui-ci devînt débiteur du prix 3 , il n'avait pas davantage à faire de transferts de propriété à son profit 4 .

Mais laissons de côté ces discussions sur les détails de Vadjudicatio. Tenons-nous-en aux termes essentiels, les seuls que Gaius nous fasse connaître; ce qu'ils ont de très remarquable, c'est la clause qui détermine le pouvoir d'adjuger. Elle exprime cette idée qu'il y a nécessité juridique (oportet) de faire des adjudications, et que le juge doit les faire dans la mesure même où elles sont nécessaires (quantum adjudicari oportet). Ces termes paraissenf bien conçus en vue de donner au juge les pouvoirs les plus larges, ceux qui conviennent à un arbiter*.

En dehors de la demonstratio et de Y adjudication y avait-il quelque autre clause, dans l'ancienne formule des actions en partage? y avait-il une condemnatio ? une intentio ?