SOLUTION DE LA FORMULE

îlui d'adjuger 1 . Je crois, au contraire, quk îessairement dû contenir une condemnatio.

s de propriété aient jamais pu être Tunique >artage, cela n'est pas admissible. On peut ;jue la seule répartition des choses indivises propriétaires exactement ce qui doit lui revemais pratiquement, il peut être difficile ou er avec les biens communs des lots dune exactement aux parts de chacun ; il est le ! que les uns reçoivent un peu plus, les autres auraient dû recevoir, et le pouvoir de partarement celui de compenser ces inégalités en yer aux autres ce qu'on appelle des soultes.

de savoir si ce pouvoir résultait de Yadjudin, les textes la tranchent d une manière cerî condamnation que le juge faisait naître des *e les parties ; de nombreux textes le démonrise à supposer qu'il ait jamais pu en être que le juge pût ainsi condamner, il fallait î clause de la formule le lui permît. Je ne i ajoutant Yadjudicatio, comme Geib le pro- 10 et iono, on arrive à justifier ce résultat, que :ato aient jamais pu donner au juge le pouvoir iamnations. C'est une véritable impossibilité, iété par voie d'adjudication, faire naître des condamnation : voilà, en somme, les deux >artage que les deux clauses fondamentales de x la disposition du juge. Elles lui laissaient îr comme il le jugerait nécessaire ou convexemple, qu'il pouvait attribuer à Tun la nue l'usufruit, adjuger même à l'un la chose tout payer k l'autre une somme d'argent : en ce

p. 7. Contra, Karlowa, Rom. R. G., 2, p. 458, n. 2. Je quelle est à ce sujet l'opinion de M. Lenel; il semble a formule ancienne qu'une demonstratio et une adjudi-

aul),29 (Paul), 52 § 2 (Julien), 55 (Ulp.). D.io, 3,com.div., div., 3, § cum autem regionibus... Inst.,4, 6, 20; 4, 17, 5.

DES ACTIONS « FAMILIAÉ ERCISCUNDAE » ET « COMMUNI DIVIDUNDO » 19

dernier cas, c'est uniquement d'une condamnation que résultait l'attribution faite à l'un des communistes 1 . On sait aussi que, dans Faction /ara. erc, il pouvait, bien que les créances et les dettes fussent divisées de plein droit et par conséquent ne fussent pas comprises dans le partage, attribuer pour la totalité telle créance ou telle dette à l'un seul des cohéritiers ; cette attribution se faisait certainement par voie d'adjudication, mais il n'en faut pas conclure, contrairement à ce que j'ai dit de la créance de soulte, que l'adjudication pouvait être un moyen de faire naître des créances : la créance ou la dette, mise au profit ou à la charge d'un seul, demeurait, en effet, divisée entre tous, et le cohéritier ne pouvait poursuivre ou être poursuivi, du moins pour la part des autres, que procuratorio nomine a .

IV. Uadjudicatio et la condemnatio étaient-elles précédées d'une intentio, qui aurait exprimé le droit des parties d'exiger le partage des biens communs, et à laquelle le pouvoir d'adjuger et celui de condamner auraient été subordonnés ?

Si cette intentio a existé, comme beaucoup d'auteurs l'admettent, en quels termes devait-elle être rédigée? Le droit des parties y était-il présenté, comme un droit de créance (dare, facere oportere), ou comme un droit réel, ne se distinguant pas de la copropriété elle-même? C'est le problème capital que soulève la nature des actions en partage : étaient-elles in rem on in personam? On peut dire que ce problème est identique à celui de la rédaction de Y intentio.

Ecartons tout d'abord V intentio qu'on rencontre dans les actions de bonne foi : quidquid paret... dare, facere oportere ex fide bona. On peut se demander si, à une certaine époque, une telle intentio n'a pas été introduite dans la formule des actions en partage, et pourquoi elle y a pris place; mais elle n'y figurait pas dès l'origine. Gicéron, qui parle à plusieurs reprises de ces deux actions, ne les cite comme judicia bonae fidei, ni dans la liste, très probablement complète, qu'il donne de ces judicia, d'après Q. Mucius Scoevola 3 ,

i D. 10, 2, fam. erc, 22 § 1 (Ulp.), 55 (Ulp.).

2 D. 10, 2, fam. erc, 3 (Gaius).

3 Cic, de offic, 3, 17, 70. M. Karlowa a soutenu que cette liste n'était pas corn-

ni dans aucun des nombreux passages où il nous renseigne sur les actions de ce genre 1 . Ce qu'il dit de leur caractère essentiel, qui est de ne reposer sur aucune loi, sine lege judiciis, est, au moins pour ce qui concerne l'action fstm. erc, fondée comme on sait sur la loi des XII tables, une nouvelle raison de dire qu'elle n'était pas de bonne foi 2 ; et il en résulte par voie de conséquence que l'action com. div. ne l'était pas davantage, car il n'y a aucune raison de penser que, sous ce rapport, leurs deux formules aient différé. C'étaient des arbitria, mais la notion de Yarbitrium et celle du judicium bonae fidei ne se confondent pas. D'après une doctrine qui me paraît très solidement assise, les judicia bonae fidei ne datent que de la procédure formulaire, et ce n'est pas pour la sanction de droits déjà munis d'actions par l'ancien jus civile qu'ils ont été créés.

A défaut d'une intentio fondée sur la bonne foi, faut-il en imaginer quelque autre où le droit d'obtenir le partage aurait été formulé, et qu'on rédigerait, soit in rem, c'est-à-dire en termes qui feraient dépendre directement du droit de copropriété le pouvoir de partager, soit in personam, comme Yintentio des actions de bonne foi, avec les mots dare facere oportere, ou praestare oportere, en supprimant seulement la clause ex fide bona, ou encore dans la forme proposée par M. Karlowa : quas res paret.... dividi oportere (supra, p. ii, n. i).

Dans la doctrine généralement admise, on considère le droit au partage comme une véritable créance, et on ne voit par conséquent aucun obstacle à ce que ce droit ait été exprimé par des mots tels que : dare oportere, praestare oportere, dividere oportere. Je n'entrerai pas dans la controverse qui s'agite à ce sujet ; mais, sans discuter ici la nature réelle ou personnelle de l'action, je me

plète, qu'il fallait, notamment, y ajouter les actions de commodat, de dépôt et de gage; mais il ne propose pas d'y faire entreries actions en partage, Rôm. R. G., 2. p. 6o3. V. Girard, Manuel, 3 e éd., p. 5 16.

1 V. notamment Cic, de natur. Deor. t 3, 3o, 74. Il n'y a rien à conclure de ce que, dans une lettre de Gicéron à Trebatius (ad famil., 7, 12, 2), l'action com. div. est citée à côté de l'action de fiducie. V. Guq, Inst. jur., 2, p. 5i3, n. 1.

2 Cic, de off*., 3, i5, 61. Le sens dans lequel j'entends les mots sine lege judiciis est celui qu'on leur donne très généralement. On en a proposé une autre traduction, très forcée, d'après laquelle ils signifieraient que, dans les actions de bonne foi, le dol est réprimé non par la loi, mais par la clause ex fide bona. V. Girard, Manuel, 3 e éd., p. 019, n. a et les auteurs cités.

DES ACTIONS « FAMILIAE ERCISCUNDAE » ET a COMMUN! DIVIDUNDO » 21

propose de montrer que, dans la formule qui tendait uniquement au partage, il n'y avait pas, il ne pouvait pas y avoir d'intentio générale à laquelle fussent subordonnées V ad j udicàt io etla condemnatio.

Remarquons d'abord que, dans Y adjudication telle que nous la connaissons d'après Gaius, il y a déjà une véritable intentio, qui conditionne et détermine le pouvoir d'adjuger : c'est la clause quantum adjudicari oportet. Le mot oportet, qui exprime la nécessité juridique c'est-à-dire le droit sur lequel la prétention des parties est fondée, est bien caractéristique d'une intentio. C'est en réalité une intentio in jus 1 . Le pouvoir d'adjuger est subordonné, par cette clause, à la condition que l'adjudication doive avoir lieu, et, par conséquent, à la condition que les parties aient le droit de réclamer le partage. Les mots quantum adjudicari oportet disent donc tout ce qu'il faut dire. Une intentio générale ne pourrait qu'exprimer la même idée ; ce serait une seconde intentio qui viendrait, sans aucune utilité, s'ajouter à la première et qui en reproduirait même le terme essentiel, si l'on admet que le verbe oportet y devait aussi figurer. Quoi de plus invraisemblable, pour qui sait avec quelle logique, avec quelle précision, avec quelle sobriété, les formules romaines étaient construites ?

S'il n'existait pas, pour ce qui concerne V adjudication à'intentio exprimant le droit au partage, il n'en pouvait pas exister non plus pour la condemnatio. Les condamnations prononcées afin de réaliser le partage, celles que motivait l'inégalité des adjudications faites par le juge, sont les seules dont il soit ici question ; elles n'étaient qu'une conséquence de l'usage qu'avait fait le juge de son pouvoir d'adjuger. Aussi, ne comprendrait-on pas que ce pouvoir de condamner, subsidiaire en quelque sorte et de second plan, eût été fondé sur une intentio exprimant le droit au partage, alors que le pouvoir d'adjuger, le plus essentiel assurément, n'y aurait pas été rattaché. Du moment qu'il y avait une intentio spéciale à Yadjudicatio (quantum adjudicari oportet), il ne pouvait y avoir, pour la condemnatio, qu'une intentio de même genre, et il ne paraît pas

* M. Lenel lui reconnaît ce caractère. C'est, dit-il, « la partie fondamentale de Y intentio », celle à laquelle « le quidquid alterum al ter i praestare oportet ex fide h on a est venu plus tard s'accrocher » (Ed. perp., I, p. 237).

téméraire de supposer qu'elle était conçue en termes semblables : quantum, ou plutôt in quantum ob eam rem condemnari oportet.

Les mots in quantum condemnari oportet ne sont sans doute pas habituels, mais ils s'expliquent comme les mots analogues quantum adj. op., par cette raison qu'il s'agit ici, comme dans Yadjudicatio, de donner, au juge, le pouvoir de faire naître un droit. Qu'il prononce des adjudications ou qu'il condamne à une soulte, le juge opère dans les deux cas attribution d'un droit nouveau, propriété ou créance ; n'est-il pas très naturel que, pour lui donner le pouvoir de faire naître des créances de soulte, la formule ait employé des termes semblables à ceux dont nous savons qu'elle s'est servie pour lui donner le pouvoir de transférer la propriété ?

J'ajoute qu'on ne voit pas comment il eût été possible d'exprimer autrement que par condemnari oportere le droit d'obtenir que de semblables condamnations fussent prononcées. La créance de soulte n'existe pas au moment où l'action est intentée ; elle naîtra seulement de la condamnation, et, par conséquent, la formule ne pouvait pas subordonner le pouvoir de condamner de ce chef à l'existence d'un rapport d'obligation entre les parties. Qu'on y réfléchisse : toute intentio conçue dans la forme alterum alteri dare oportere paraîtra absolument impossible. L'intentio ne pouvait exprimer qu'une chose, l'obligation pour le juge de prononcer les condamnations que l'inégalité des adjudications rendrait nécessaires 1 .

La même raison oblige à reconnaître que la condemnatio de nos deux actions présentait une autre particularité : les mots habituels si nonparet absolve ne pouvaient pas' y figurer. D'ordinaire, le juge reçoit le pouvoir de condamner si telle prétention du demandeur est justifiée, si paret, et on conçoit qu'il reçoive en même temps le pouvoir d'absoudre, si cette prétention n'est pas fondée, si nonparet. Mais ici la condemnatio n'est pas subordonnée à la vérification d'une prétention du demandeur. Tout dépend de la façon dont le juge répartira les biens communs par voie d'adjudication. Il condamnera celle des parties à qui il aura donné plus que sa part; mais comment

4 Les mots condemnari oportere ont été proposés par Relier, Civ. pr. y n. 458, et d'après lui par Geib, Act. com. div., p. yZ. Mais, à la différence de ces auteurs, je les restreins à l'ancienne condemnatio. à celle qui, comme Yadjudicatio, avait pour seul but la réalisation du partage. Relier ajoute à condemnari oportere les mots ex fide hona.

DES ACTIONS « FAMILIAE ERCISCUNDAE » ET « COMMUNI MVIDUNDO » 23

et de quoi absoudrait-il l'autre partie, celle qui a reçu moins que sa part ? Dans le cas où les adjudications sont faites de telle sorte qu'il n'y a de soulte à mettre à la charge de personne, on ne voit vraiment pas ce que pourraient signifier des sentences d'absolution prononcées au profit de chacun 1 .

En résumé la formule ancienne, tendant uniquement au partage, ne comprenait^ après la demonstratio où le partage était présenté comme le seul but de l'action, qu'une adjudicatio et une condemnatio, qui ordonnaient au juge de faire les adjudications et condamnations nécessaires. Les deux clauses qui se rattachaient à ces deux parties de la formule, quantum adjudicari oportet, in quantum condemnari oportet, faisaient seules fonction d* intentio. Au lieu d'une intentio générale, exprimant le droit pouf chaque partie d'exiger des autres le partage, chacune de ces clauses parlait simplement de la nécessité qui s'imposait au juge soit d'adjuger, soit de condamner.

Cette particularité s'explique très bien, quand on réfléchit que les actions en partage n'impliquaient aucune contestation entre les parties sur l'existence de leurs droits respectifs. C'est la raison pour laquelle on admet qu'à l'origine, sous les legis actiones, ces actions ne purent pas comporter la procédure du sacramentum, avec ses affirmations et dénégations absolues. La même raison oblige à reconnaître que, dans la formule des actions en partage, il n'y eut pas davantage à exprimer, au moyen d'une intentio in jus ordinaire, les prétentions des parties. Il ne s'agissait pas d'un procès, mais d'un jurgium; tout ce que les parties réclamaient, c'était un juge qui eût le pouvoir de partager, et on comprend très bien que la formule se contentât de dire au juge qu'il devrait prononcer les adjudications et condamnations nécessaires au partage. Par là, en même temps que par sa demonstratio, la formule de nos deux actions se relie étroitement aux formes de l'ancienne legis actio.

1 Un seul auteur, à ma connaissance, a soutenu que la condemnalio des actions en partage ne pouvait pas contenir la clause si non paret absolve : c'est Hasse, Rhein. Mus., i834, t. VI, p. 178-179. Il a cherché la confirmation de cette proposition dans l'exemple de condemnalio que cite Gaius, 4, 43, à la fin de ce paragraphe : N" Nm A A condemnato, et reliqua, ul non adjiciatur dumtaxat X m il lia. L'argument est peu solide. On ne peut démontrer ni que Gaïus ait ici en vue la condemnatio d'une action en partage, ni que les mots el reliqua ne fassent pas précisément allusion as. n. p. a. L'idée de Hasse ne m'en paraît pas moins juste, en tant du moins qu'il s'agit de l'ancienne condemnalio.