PRESTATION RÉELLE A TITRE GRATUIT. DONATION

positif. Si je l'applique au droit romain, c'est que je dois pousser jusqu'au bout le développement de la notion de promesse que j'ai esquissée ci-dessus. Mais de plus, il s'agit ici, pour moi, moins du droit romain, que du progrès de la connaissance du droit en général. Je ne m'arrêterai donc pas à la seule promesse à titre gratuit; j'y rattache un examen de la prestation réelle à titre gratuit. Celle-ci mettra celle-là en pleine lumière.

131. Prestation réelle à, titre gratuit. — Donation. — La prestation de services à titre gratuit n'a pas d'effets au point de vue juridique; comme telle, elle ne soulève aucune question de droit, et c'est pourquoi la science, avec raison, ne la considère pas comme un principe juridique (^9).

Au contraire, l'abandon gratuit de l'usage d'une chose présente un intérêt juridique, en ce sens, qu'il implique l'obligation de restituer. Pour faire valoir celle-ci, le droit romain accorde l'interdit de precario, la condictio certi dans le prêt sans intérêts, et Vactio commodati.

La donation de choses se manifeste en droit par le transfert de la propriété. Ce résultat lui est commun avec l'acte onéreux translatif de propriété; et pour l'expliquer, le juriste n'a pas besoin d'évoquer la notion de donation. En termes de droit : la donation de choses n'appelle Tatlention qu'en tant que motif d'un transfert de propriété. La différence entre le transfert de propriété à titre onéreux et à titre gratuit n'est pas d'ordre juridique; elle est de nature économique. La notion de la donation se confond dans la notion du transfert de propriété. Le droit romain le reconnaît pleinement par rapport à la tradition. La théorie de la tradition ne distingue pas entre l'acte onéreux et l'acte à

(69) Il ne pput s'y rattacher de.s questions de droit que par lasurvenance de circonstances particulières, par exemple le dol, l'erreur, L. 2G S 12 de coud. ind. (12. G), la negotiorum geslio.

188 GHAP. VIII. MÉGANIQUE SOGIALE.

titre gratuit. Il en est tout autrement de la ynancipatio des res mancipi, seule forme existante, dans l'ancien droit, pour le transfert de la propriété romaine, c'est-à-dire de la propriété poursuivable par vindicatioV^). La vente seule pouvait, à cette époque, déterminer le propriétaire à transférer sa propriété. Pour l'abandon à titre gratuit d'une res mancipi, toute forme faisait défaut dans le droit ancien. L'idée d'une donation n'y trouvait pas son expression juridique. L'ancien Romain ne donnait pasC^i). Celui qui voulait donner, cependant, n'y réussissait qu'en revêtant la donation de la forme d'une mancipatio (vente apparente). Celui-là seul pourrait méconnaître l'importance de ce fait, qui ne verrait dans les formes du droit qu'un pur formalisme, et non l'expression d'idées fondamentales. Mais pour celui qui partage mon opinion, la mancipatio atteste que le plus ancien droit romain ignore le transfert de propriété à titre gratuit, et ne connaît que le transfert à titre onéreux. Le droit lui-même contraignit ainsi la donation à se déguiser sous la forme d'un autre acte, à paraître ce qu'elle n'était pas en réalité. Le même fait se représente pour d'autres droits dans la phase primitive de leur développement (^-^ et cette circonstance donne l'explication du phénomène. La raison n'en réside pas dans l'étroitesse de la forme

(70) .Te dois réserver la preuve de cette assertion pour un autre endroit (la 2* section de la S* partie de mon Esprit da D. R.). L'effet de la propriété romaine (dominium ex jure quiritium) consistait dans la vindicalio; celle-ci n'a été transportée aux res nec mancipi que plus tard; à l'époque ancienne, la protection de ces dernières se bornait à l'actio furti, mais celle-ci s'intentait non-seulement contre le voleur, mais aussi contre le receleur (Gaïijs, III, 186 : furlum conceptnm).

(71) Ce sont les termes mêmes de Polyee, Lib. 32.12.0, lorsqu'il rapporte la générosité de P. Scipion envers sa mère : fait inouï à Rome, car dans cette ville nul ne donne librement du sien à autrui

(72) Par exemple, dans le droit lombard, qui établissait en principe qu'une donation, spécialement une donation pour cause de mort, n'était valable que lorsque le donataire avait remis au donateur un laungeld