PRESTATION RÉELLE A TITRE GRATUIT. DONATION

établie pour le cas le plus important du transfert de la propriété, mais dans Tétroitesse de l'esprit d'égoïsme, qui n'avait pu s'élever à la hauteur de la notion de donation.

Cette antique conception nationale de la donation a influé pendant des siècles sur l'attitude de la législation et de la jurisprudence. En forme de loi, elle se manifeste dans les dispositions restrictives de la lex Cincia, et dans la nécessité de rinsinuation, sous l'Empire. Dans la théorie juridique, elle imprime des traces que je mentionnerai plus loin. Même à l'époque classique de la jurisprudence romaine, nous rencontrons une conception de la donation qui révèle l'égoïsme le plus étroit : la donation y apparaît comme une espèce d'échange, où l'on donne pour recevoir un autre don en retour (''■^). Pour le testament seul, l'idée de libéralité se fait jour dans le droit. N'en exagérons cependant pas la valeur. La libéralité par acte de dernière volonté est essentiellement différente de la donation entre vifs. Celui qui donne, sacrifie une partie de son avoir, il s'en prive lui-même; le bien qu'il donne par testament, il ne le donne que faute de pouvoir le garder lui-même, ou plus exactement, il ne le donne pas, il le délaisse, c'est-à-dire le laisse après lui, ne pouvant faire autrement. S'il n'en dispose pas, le bien revient

(lohngeld= salaire). Stobbe, Reurecht und Vertragsschlusi nach alterm deutschen Recht. Leipzig, 187G, II, p. 16. Deux autres preuves, que je (lois à une communication do M. le professeur Ehrenberg, sont la manumissio per denarium, d'après le droit franc, dans laquelle l'esclave à afTranchir oti'rait, pour sa liberté, un denier que le maître (pour attester le caractère purement fictif du paiement) lui arrachait de la main; et l'établissement d'un rapport de dépendance (soit en pleine propriété, soit en dépendance moins étendue, par exemple le vasselage) au moyen d'une contre-prestation apparente (qualifiée de prelium dans les sources). D'après le droit turc, la donation, abstraction faite des rapports de parenté, ne devient irrévocable que par contre-donation, v. von Tornauw Das moslemitische Rechl. Leipz., 18.5.5, p. 145.

(7o) L. 2.5 5 11. deher. pet. (5.3)... ad remunerandum sibi aliquem natura- Hier obligaverunt,... velut genus quoddam hoc esse pennutationis.

sans sa coopération à ses héritiers légaux ; le testament lui permet seulement de substituer d'autres personnes à ceux-ci. Pareille générosité n'a qu'une valeur relative. Parfois, la chose n'est pas rare, un Harpagon fieffé, qui de sa vie n'a fait un acte de charité, n'est venu à l'aide d'un parent ni d'un ami, inscrit dans son testament les legs les plus plantureux, et institue les fondations les plus brillantes. Précieuses pour les gratifiés et pour la société, ces largesses n'ont pas la valeur morale d'une donation. Le don que fait la main glacée n'atténue pas la sécheresse du cœur; le testateur ne paie point de sa propre bourse, il est prodigue de l'argent des héritiers légaux (^^). La main vivante seule communique sa chaleur à la libéralité.

Telle est la libéralité testamentaire dans sa véritable acception. Mais ce chétif vestige de libéralité occupait encore une place trop grande aux yeux des Romains. Elle ne trouvait dans le droit aucune forme propre qui lui permît de se manifester comme telle : elle devait emprunter les formes usuellesdes affaires courantes. Aux héritiers, la forme de la mancipatio; l'institution d'héritier prit celle d'une vente de la succession ; l'héritier, ou à sa place, un intermédiaire (familiœ emtor), achète la succession. — Aux légataires, la forme du legs per damnationem, c'est-à-dire la forme rigoureuse des dettes d'argent, de la dette du nexiim. En résumé : le droit ancien de Rome ne possédait pas une seule forme s'adaptant à la libéralité tant entre vifs que par testament; pour les faire être, il recourt aux formes habituelles des relations; pour la donation de choses, il renvoie à la mancipatio, pour la promesse de donation, à la slipulatio (V. plus loin), pour l'institution d'héritier, à la mancipatio, pour le legs, au nexum.