EXIGIBILITÉ DE LA PROMESSE A TITRE GRATUIT

L'exigibilité de la promesse à titre gratuit n'est pas sur la même ligne que celle de la promesse' onéreuse. Celle-ci est une nécessité du commerce juridique, l'autre lui est indifférente. Le législateur peut accueillir ou repousser cette dernière sans que le cours des affaires s'en ressente. Le formalisme juridique, qui s'en tient à la notion abstraite de la promesse, peut seul trouver contradictoire, que le même législateur, qui accorde l'exigibilité à la promesse onéreuse, la refuse à la promesse d'une libéralité.

Le droit romain contirme cette distinction nécessaire entre la promesse à titre gratuit et la promesse onéreuse. Les formes étaient nombreuses, au moyen desquelles il consacrait la première; elles faisaient défaut pour la seconde. La promesse de services gratuits (mamlatum) 0^) offre le premier exemple d'une promesse à titre gratuit revêtue d'effets juridiques. La constatation de la diversité entre les deux promesses s'y montre à toute évidence, diversité voulue en dépit de la notion abstraite de la promesse. Celui qui loue ses services est lié par le contrat; le mandataire qui les preste gratuitement peut, sous certaines conditions, renoncer à sa mission (^6)- sa responsabilité est moins rigoureuse par le fait même qu'il accomplit un acte de coiiiplaisance.Mais un caractère spécial s'attache à cette complaisance; elle intéresse, par certain côté, la vie des affaires, et c'est précisément cet intérêt d'affaires qui, pour moi, rend l'exigibilité nécessaire

(75) Au plus tôt au VII" siècle de Rome (V. De la faute en droit privé. Études compl. de l'Esp. du D. R., I trad. fr..p. 38-39). Un cas tout spécial était contenu dans la promesse gratuite de services de la part d'un esclave affranchi, au moment de Taffranchissement par serment; l'exigibilité de celle-ci reposait sur le point de vue de la contre-prestation : la liberté, L. 1 pr. de bon. lib. (38.1). ad remdnerandum tam grande beneficium. L.26 § 12 de cond. ind. (12.6).. nalura débet.

(76) S 11 Inst. Mand. (3.27\ L. 22 S ult., L. 23-25 Mand. (17.1). De même le séquestre, L. 5 § 2 Dep. (16.3) et l'arbitre, L. 9 S 4.5, L. 10. L. 11 pr. L. 15, L. 16 pr. de recept. (4.8).

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en cette matière. Même dans les relations purement d'affaires, entretenues, non par un motif de bienveillance mais de simple égoïsme, on peut, par intérêt personnel, pour la continuation des bons rapports, consentir à accepter un mandat à titre gratuit. Ce n'est pas là un service d'ami proprement dit^ et celui qui le rend prend dans le monde des affaires, en Allemagne, le nom d'ami d'affaires (Geschaftsfreund) ou correspondant. Quand les services à rendre présentaient une importance sérieuse, le Romain donnait ou réclamait un honoraire, et la jurisprudence était si éloignée d'y voir une faute contre l'essence du rapport, qu'en cas de stipulation préalable, elle admettait même la recevabilité de Vactio mandatiO^).

Je suis d'avis que la promesse de l'abandon temporaire, à titre gratuit, d'une chose ou d'un capital, n'emportait aucune force obligatoire, même lorsqu'elle avait été conclue sous forme de stipulation ('^8). La promesse de donation seule

(77) L. 6 pr, Mand. (17.1). Si remunerandi causa honor iniervenit eril mandati aclio. Le caractère d'affaire du mandat, ne saurait être exprimé plus clairement. Un ami no stipule pas d'honoraires pour un service, et un contrat à titre essentiellement gratuit ne peut donner lieu à une action pour une contre-prestation. Il faut avoir une conception très inexacte des procureurs romains pour croire que c'était par pure bienveillance qu'ils se soumettaient à toutes les peines et difficultés de leurs fonctions. La L. 10 S 7 Mand. (17.1) signale expressément l'opposition entre le procureur et l'ami : qui non animo procuratoris intervenit, sed affeg- TioNEM AMiGALEM/>romisi7.. manddti NOU leneri; à comparer la distinction de la L. 42 de neg. gest. (3.5) rogatu.. mandatu, et pour Vact. mandati contraria, dans la L. 1 S 14 Dep. (16.3).. suaseris.. mandasti et L. 2 de prox. (50.14) MONSTRAT magis nomen quam mandat.

(78) Le juge romain ne pouvait condamner à une prestation réelle, mais seulement à des intérêts ; en pareil cas cependant il aurait difficilement admis VhoneJa causa (L. 76 § 1 de furt. 47.2) et je pourrais ici appliquer la décision de la L. 3 § 4 de usur. (22.3) : 7ion sine rubore desiderabilur . V. aussi les termes de la L. 14deprec.(43.26) .. nullo eo nomine actio civilis est, magis enim ad donationes et beneficii causam, quam ad negotii contracti spécial precarii conditio, et la manière dont, dans la L. 27 de donat. (39.5), le juriste maintient debout la concession gratuite d'une habitation dans