DÉFINITION DE l'aRBITRAIRE

Celui qui agit selon le droit agit légalement; il agit illégalement, il commet une injustice (^^^), s'il agit en dehors du droit. Tous ces termes s'appliquent à l'Etat aussi bien qu'aux sujets. L'État aussi peut commettre un acte illégal, une injustice. Vis-à-vis du droit, cependant, l'État est autrement placé que le sujet. Ayant mission et pouvoir de réaliser le droit, il peut et doit contraindre à l'observer ceux qui veulent s'en écarter. La seule obligation du sujet c'est de se soumettre au droit. L'État régit les actes d'autrui, le sujet dirige les siens propres. L'État commande, le sujet obéit. Celte situation différente, attache à l'injustice commise par l'État, comparée à celle commise par le sujet, un caractère particulier. Le langage l'a bien compris en désignant l'injustice de l'État sous le nom d'arbitraire. Le sujet qui contrevient à la loi agit illégalement, non pas arbitrairement. L'arbitraire est l'injustice du supérieur; elle se distingue de celle de l'inféiieur en ce que le premier a le pouvoir pour lui, que le second l'a contre lui. Si ce dernier méconnaît, non la norme abstraite, mais le commandement concret du supérieur, il commet une rébellion, une désobéissance. Ces termes ne peuvent s'appliquer au pouvoir; celui d'arbitraire, et comme nous le verrons, celui de justice, ne peuvent s'appliquer aux actes de l'inférieur.

L'arbitraire {willkûr , en allemand, do kûrt , knr, kur = choix) est la volonté qui se guide d'après son propre choix, ce qui, essentiellement, suppose l'existence d'une loi. La puissance de volonté qui n'est pas régie par une loi, n'est pas de l'arbitraire, c'est de la simple puissance. C'est pourquoi il ne peut encore être question d'arbitraire dans l'histoire du droit, à la phase historique de la force unilatéralement obligatoire de la norme juridique, et c'est aussi pourquoi nous ne pouvions en parler qu'ici.

(100) Expressions latines correspondantes : justum, injustum, injuria dérivées de jus, legitimum dérivé de lex.

L'ombre n'a pas précédé la lumière, l'arbitraire n'a pu exister avant le droit. Notion purement négative, l'arbitraire suppose, comme antithèse, le droit dont il est la négation; point d'arbitraire si déjà le peuple n'a reconnu la force bilatéralement obligatoire des normes publiques. A ce point de vue, la situation ci-dessus décrite pourrait, à la phase initiale du droit, nous apparaître régie par larbitraire pur, mais il ne faut pas perdre de vue que nous y introduisons ici un élément qui lui était étranger. Le nègre vendu comme esclave par son chef de tribu ou marqué pour servir d'holocauste à l'occasion d'une fête, ne se sent pas victime de l'arbitraire; il tombe sous le coup d'un pur fait ; la force qui l'immole apparaît à ses yeux comme apparaissent aux nôtres la foudre et la tempête. Celui-là seul ressent l'arbitraire en qui est vivant le sentiment du droit, et dans la mesure seulement de l'énergie de ce sentiment. Le poids de l'arbitraire ne fait souffrir qu'en raison du développement de la force morale du sentiment juridique.

Je n'ai appliqué jusqu'ici ce mot arbitaire quà la violation de la loi commise par l'État. Sa signification s'étend au-delà. Notre langage en effet y attache un double sens; l'expression peut être prise en bonne ou en mauvaise part. Dans la première acception, elle indiquera l'acte que la loi permet, dans la seconde l'acte qu'elle défend. Dans l'ordre matériel, nous appelons mouvement arbitraire celui qui ne procède pas de la nature, mais qui émane de notre propre résolution; nous opposons ainsi notre libre arbitre à notre dépendance des lois naturelles; et l'arbitraire à ce point de vue, est donc la liberté que nous conservons à côté de la loi naturelle. Au sens juridique, la langue allemande appelait autrefois : willkûren, les actes volontaires des communes, corporations, etc., sur les choses soumises à leur pouvoir de disposition. Ce mot signiliait ainsi la liberté en coexistence avec la loi. Cette notion s'identifie avec celle connue aujourd'hui