DÉFINITION DE l'aRBITRAIRE

SOUS le nom d'autonomie qui, étymologiquement, présente le même sens {aùros voimo; = loi de soi-même). Toutes deux procèdent de la même idée; l'arbitraire pris en bonne part, et l'autonomie représentent la volonté ayant libre jeu à côté de la loi.

Dans le sens péjoratif, l'arbitraire doit se définir : l'action de la volonté contrairement à la loi; avec cette restriction toutefois, qu'il s'agit de la volonté de celui qui commande, et auquel le pouvoir qu'il possède laisse une certaine liberté d'action en dehors de la loi. Une volonté se manifestant à côté de la loi, tel est donc le caractère commun aux deux significations de l'expression. C'est ce que le langage avait en vue, lorsque malgré leur acception bien différente, il a réuni sous un même vocable les deux cas d'application.

En ce dernier sens, comme on le sait, l'expression s'applique non-seulement à l'État, mais à tout être qui doit commander, c'est-à-dire, qui a mission et pouvoir d'établir l'ordre. Ainsi, elle s'applique au père par rapport à ses enfants. Nous accusons le père d'arbitraire lorsqu'il favorise l'un enfant au détriment de l'autre; lorsqu'il châtie sans raison. Il en est ainsi du maître par rapport à l'esclave, du professeur vis-à-vis de l'élève.

On m'objectera que le père qui agit de cette façon ne viole aucune loi, car aucune loi ne le lui défend. Gela prouve précisément qu'en parlant de loi, nous devons étendre ce terme de la loi juridique à la loi morale. La fonction morale du père lui trace, comme détenteur de puissance, certaines normes, auxquelles le sentiment moral lui commande d'obéir; s'il les foule aux pieds, ce dédain des normes morales portera le nom d'arbitraire, au même titre que la violation des normes juridiques par le détenteur de la puissance publique.

Les rapports publics, auxquels nous revenons maintenant, justifient la nécessité de cette conception plus étendue

242 GHAP. VIII. MÉGANIQUE SOGIALE.

de la norme. Nous parlons, non-seulement de décisions arbitraires du juge, d'actes arbitraires du gouvernement, en prenant pour norme le droit positif, mais aussi de lois arbitraires. Or, le pouvoir législatif ne se trouve pas, comme le juge, comme le gouvernement, placé sous la loi, il est au-dessus de la loi. Chaque loi qu'il proclame, quelle que soit sa teneur, est, en droit, un acte parfaitement légal. Dans le sens juridique, donc, le législateur ne peut jamais commettre d'arbitraire; le soutenir, ce serait dire qu'il n'aurait pas le droit de changer les lois existantes ; ce serait mettre le pouvoir législatif en contradiction avec lui-même. Mais de même que le père doit, sinon juridiquement, du moins moralement, user de sa puissance en conformité avec le but de l'autorité paternelle, le législateur, de son côté, est tenu d'employer le pouvoir qui lui incombe dans l'intérêt de la société. Son droit, comme celui du père, est en même temps un devoir; de par sa mission même, il est des exigences auxquelles il doit donner satisfaction, des normes qu'il doit respecter. Il peut donc, lui aussi, abuser du pouvoir qui lui est confié.

Mais tout abus ne sera pas de l'arbitraire. Pour être mauvaise, manquée, une loi n'est pas arbitraire. Nous n'employons cette qualification que dans deux cas. Nous appelons ainsi les dispositions de loi positives qui sont arbitraires par leur nature même, c'est-à-dire, qui réglementent une matière qui échappe à des principes généraux, par exemple, la fixation des délais de la prescription. L'arbitraire est pris ici en bonne part; la volonté du législateur n'est pas liée par des principes qui, dans notre opinion, doivent guider ses actes. Nous rattachons, au contraire, cette expression, dans un sens défavorable, aux dispositions légales dans lesquelles, à notre avis, le législateur s'est écarté des principes généraux du droit; nous lui reprochons ainsi d'avoir mis en oubli les normes auxquelles