Cum de feudo, quod libere alienare potest, testatur
3. Cum de antiquo quidem disposuit, sed dominus testamentum confirmavit : quia talis confirmatio retro trahitur, et mandato æquiparatur. Valet ergo dispositio, sed in præjudicium domini confirmantis, non agnatorum.
4. Cum vasallus de feudo, domino et agnatis præsentibus, nec contradicentibus, testatur.
De ces quatre cas de succession testamentaire, les trois derniers se prêtent à l'exhérédation, bien que, dans le quatrième, l’exhérédé, en tant qu'agnat, dût consentir, au moins implicitement, à sa propre exhérédation ; rien, d'ailleurs, ne s'opposait à ce que l’exhérédation revêtit le caractère d’une exheredatio bona mente facta.
(4) Semirenus, Commentarius ad jus feudale alamanicum. Argenlorati, 4727, p. 126 sq. :
(2) Corvunus, Jus feudale per aphorisma. Amstelodami, 1680, p. 73 sq.
Particularité intéressante de l’exhérédation du droit féodal : elle faisait perdre à l’exhérédé, avec le fief, les accessoires héraldiques de ce dernier, le titre, le nom et les armes attachées à la terre : les armes de famille, par contre, relevant, non pas du droit féodal, mais du seul droit héraldique qui n’a jamais admis le testament, ne pouvaient pas être enlevées à l’exhérédé par le testament du père; elles se transmettaient d’une manière particulière, tenant le milieu entre la transmission du nom en droit moderne et la transmission des biens pour cause de mort (1).
Tel étant le droit d’Empire, le testament occupait une place encore moins considérable dans les coutumes féodales françaises, où cette institution paraît n’avoir pas eu d'autre objet que de permettre au de cujus de décider si ses nièces devaient succéder avec ses neveux, ou si, au contraire, ces derniers n’excluraient pas les femmes de la succession (2).
4. — En Allemagne, après la réception du droit romain, l’'exheredatio bona mente facta passa dans le droit commun avec la signification très large qu’elle a dans le texte d’Ulpien (3), mais que le Code civil de 1896 a transfor-
A None conseillons au lecteur curieux de droit héraldique la lecture des ouvrages suivants : de SÉmainvicce, Le code de la noblesse française. Paris, 1860 ; Nisor, P. J., Le droit des armoiries. Bruxelles, 1924 ; Haurrman, F., Das Wappenrecht, Bonn, 1896.
(2) De Ferrière, C., Traité des fiefs. Paris, 1680, p. 563.
(3) L. 18, D. 28, 2 : Multi non notæ causa exheredant filios, sed
mée, en la réduisant aux limites fixées par le $ 2338, en ces termes (1) :
Lorsqu’un descendant s’est livré à la prodigalité, ou se trouve obéré au point que ses biens à venir sont gravement compromis, le disposant peut réduire la réserve de ce descendant, en ordonnant qu'après la mort de celui-ci ses héritiers légitimes recueilleront la réserve qui lui appartient, comme substitués fidéicommissaires, dans la proportion de leurs parts légales.
Sans nous prononcer sur la question de l'opportunité d’une restriction du principe romain, nous ne pouvons nous empêcher de regretter que le législateur fédéral n’ait pas pris exemple sur cette disposition, quand il a rédigé l’art. 480 du Code civil suisse. En effet, Le droit
ut eis consulant, ut puta impuberibus eisque fideicommissam hereditatem dant.
(4) Bürgerliches Gesetzsbuch für das deutsche Reich, $ 2338 : Hat sich ein Abkômmling in solchem Masse der Verschiwendung ergeben, oder ist er in solchem Masse überschuldet dass sein späterer Erwerb erheblich gefährdet wird, so kann der Erblasser das Pflichttheilsrecht des Abkôümmlinges durch die Anordnung beschränken, dass nach dem Tode des Abkümmlinges dessen gesetzliche Erben das ihm Hinterlassene oder den ihm gebührenden Pflichttheil als Nacherben oder als Nachvermächtnissnehmer nach dem Verhältniss ihrer gesetslichen Erbtheile erhalten sollen. Der Erblasser kann auch für die Lebensseit des Abkômmlinges die Verwaltung einem Testamentsvollistrecker übertragen ; der Abkômmling hat in einem solchen Falle Anspruch auf den jährlichen Reinertrag. — Auf Anordnungen dieser Art finden die Vorschriften des $ 2336 Abs. 1 bis 3 entsprechende Anwendung. Die Anordnungen sind unwirksam, wenn sur Zeit des Erbfalls der Abkümmling sich dauernd von dem verschwenderischen Leben abyewendet hat oder die den Grund der Anordnung bildende Ueberschuldung nicht mehr besteht.
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INTRODUCTION Fi
allemand, comme nous aurons l’occasion de le voir par la suite, évite bien des difficultés qui se présentent dans notre loi. Le code allemand, en particulier, laisse au juge la faculté d'apprécier in concreto si, oui ou non, l’exhérédé . est ou n’est pas insolvable, sans laisser indirectement, comme fait le droit suisse, aux créanciers celle de frustrer le testateur de son motif d’exhérédation ; il résout heureusement la transmission de la part qui fait l’objet de l’exhérédation aux enfants de l’insolvable; envisageant enfin l'institution sous le même angle qu'Ulpien, et donnant le pas aux intérêts du prodigue sur ceux de ses créanciers ou de ses héritiers, il lui réserve la jouissance de la part que lui enlève l’exhérédation, et dont la propriété se trouve ainsi soustraite à l’appétit de ses créanciers, aussi bien qu’elle est mise à l’abri de ses propres fredaines. Un père peut aussi, en droit allemand, protéger son fls, même si celui-ci est sans enfants, puisqu'il suffit qu'il ait un héritier légitime, et que, cet héritier, il l’aura toujours, ne fût-ce qu’en la personne de l'Etat. En d’autres termes, tandis que le législateur allemand demeure fidèle à la notion de l’exheredatio bona mente, nous verrons que le législateur fédéral l'a abandonnée pour adopter une sorte d’exhérédation sui generis, qui semble être un emprunt maladroit au droit zurichois, ou s’inspirer fâcheusement de la conception du Code civil français qui prévalait, avant 1912, dans certaines parties de la Suisse. Ce qu’il s’est proposé, en effet, c’est non plus de protéger l’exhérédé lui-même, comme le fait encore le droit allemand, mais les enfants de l’insolvable. Le testateur a naturellement toujours la faculté de régler, comme
il l'entend, l'attribution de son disponible et peut, dans cette mesure, sauvegarder les intérêts de son descendant insolvable, mais cette protection sera-t-elle pratiquement suffisante ? Cela dépendra de la fortune du testateur et de ce que vaudra le disponible.
5. — Le Code civil français, le code de l'individu, bien qu’il n’ait, le plus souvent, mis en œuvre, dans sa construction, que des matériaux fournis par les institutions d’ancien régime, porte aussi, par endroits, la marque d'une prévention visible à l'égard de ces institutions. Il semble même que certaines restrictions à La liberté individuelle procèdent de la crainte de voir l'individu faire de sa liberté un usage qui serait un retour aux errements de la monarchie. C’est ainsi que le code Napoléon, conçu dans l'aversion du droit d’ainesse et des majorats, proscrit les substitutions fidéicommissaires, qui eussent permis de créer testamentairement des majorats, et en portant ainsi atteinte au principe de la liberté testamentaire, il se rapproche, toutes proportions gardées, du droit germanique primitif et du droit féodal qui tout en consacrant ces institutions, limitaient, eux aussi, la liberté du droit de tester. Dans un cas, cependant (1), le code fran-
(1) Code civil français, art. 1048 : Les biens dont les père et mère ont la faculté de disposer pourront être par eux donnés en tout ou en partie à un ou plusieurs de leurs enfants, par acte entre vifs ou testamentaire, avec la charge de rendre ces biens aux enfants nés ou à naître au premier degré seulement desdits donataires ou légataires.
