Mais si tel est bien le but de l’art. 480, pourquoi

se borner à exiger, comme condition première de l’appli-

cation de cette disposition, l’insolvabilité, et même l'insolvabilité spéciale résultant de l'existence d'actes de défaut de biens ? Il n’est pas besoin, en effet, d’être insolvable pour mettre en danger l'héritage de ses enfants, il suffit d'être prodigue. Qu'un héritier soit atteint du virus communiste, et que son héritage ne le guérisse pas (cela s’est vu), il pourra partager le patrimoine de ses enfants sans avoir jamais eu le moindre passif ! De même, et sins donner complètement dans les doctrines d’extrêmegauche, ni jamais dépenser plus qu'il n’a, un héritier peut fort bien gaspiller tout ce qu'il a et mettre ainsi en péril l'héritage que le testateur eût été désireux de voir parvenir à ses petits-enfants. Or, tant que le prodigue n’est pas notoirement insolvable, il ne court aucun risque d’exhérédation ; il peut être mis sous tutelle, mais cela est bien autre chose, car beaucoup hésiteront à suivre une procédure de ce genre, particulièrement pénible, qui met au jour nombre de faits qu'une famille préfère, en général, garder pour elle seule, alors que l’exhérédation ne révèlerait aucun de ses secrets à la curiosité et à la malignité du public. Sans doute, l’exhérédé peut-il contester la légitimité de l'exhérédation, et ce serait le procès quand même. Il est à noter, cependant, que dans le cas de l'exhérédation le procès n'est pas inévitable, comme dans celui de la mise sous tutelle, et que, de plus, les conditions

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de la validité de l’exhérédation sont assez précises pour rendre inutile l’étalage complet de tous les vices de l'exhérédé, étalage que commande, en général, le souci de faire aboutir une demande de mise sous tutelle. L'exhérédation laisse de côté l’ivrognerie et l’inconduite.

19. — Le code zurichois ($ 988) pose aussi, comme condition première de l'exhérédation, l'insolvabilité de

. héritier ; qu’il nous soit permis de préférer la solution plus large du code civil allemand ($ 2338), du code valaisan (art. 615) et du code tessinois (art. 495) qui autorisent l’exhérédation même en cas de simple prodigalité (1).

80. — L'héritier n'est insolvable, au sens de l'art. 480, que s’il existe des actes de défaut de biens contre lui. — Non seulement le législateur n'a pas admis la simple prodigalité comme raison suffisante de l’exhérédation, mais encore faut-il que l’insolvabilité soit matériellement constatable par la présence d'actes de défaut de biens. Les juges se réjouiront peut-être de n’avoir pas à se torturer l'esprit pour apprécier, dans chaque cas particulier, si l’exhérédé est réellement insolvable. La seule question, en effet, qui se pose à eux est celle de savoir si, oui ou non, il existe contre lui des actes de

(1) Cf. supra, p. 6, note 1 et p. 12, note 1 : adde : Codice civile della Republica e cantone del Ticino, del 15 novembre 1884, art. 495 : Sle l’erede necessario fosse prodigo o talmente aggravato di debiti che la di lui legittima surebbe assorbita nella maggior parte dalle passività, il testatore puo diseredarlo, lasciando la legittima ai di lui figli. In questo caso il diseredato avrà diritto agli alimenti come all'art. 497.

défaut de biens. Cela peut.être pratique : on évite des contestations, on supprime l’arbitraire. Mais n'est-ce pas oublier que, si bien ordonnée soit-elle, aucune tête de législateur ne saurait prévoir toutes les contingences de la vie, et qu'il y a quelque danger à les enfermer dans les limites d’un texte trop précis ? De même aussi que la vie évolue au jour le jour, un code est exposé à se démoder, à s'user, et cette usure se manifeste d'autant plus rapidement que ses formules sont moins souples et moins susceptibles d'adaptation. Pourquoi faire une distinction entre l’insolvable qui fait opposition au commandement de payer et celui qui en est à l’acte final de la poursuite ? Est-il plus insolvable alors qu’au début ? ou serait-ce qu’on doit le tenir pour moins incapable, au début, de transmettre l'héritage de son père à ses enfants?

21. — D'ailleurs, et toute question de théorie législative et d'équité mise à part, le législateur, par l'exigence des actes de défaut de biens, a compromis l'utilité de l’art. 480 ; en effet, comme le font très justement remarquer les auteurs, le créancier d’un héritier se gardera de pousser la poursuite jusqu’à l’acte de défaut de biens (1), puisque, ce faisant, il met dans la main du testateur l'arme avec laquelle celui-ci pourra le frapper. L’exhérédation se trouve ainsi dépendre du bon plaisir du créancier ; rares dès lors ceux qui ont l’occasion de la rencontrer dans la pratique ; cela nous est arrivé une fois, mais un

(1) Si l'enfant a un certain actif, il peut arriver que ses créanciers le poursuivront jusqu’au bout, sans égard à une possibilité de semiexhérédation ; un fiens vaut mieux que deux: {u l’auras |!

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arrangement a rendu sans objet l'intervention des tribunaux (1).

28. — Lesactes de défaut de biens. — C’est de l'existence de ces titres, tels que les définissent la Loi sur la poursuite pour dettes et la faillite (art. 149), La doctrine et la jurisprudence (2) que l’art. 480 C. C. fait dépendre la possibilité d’exhéréder un insolvable. Ces titres sont de deux espèces : actes de défaut de biens définitifs et actes de défaut de biens provisoires (3). L'art. 480 parle d'actes de défaut de biens, sans préciser davantage ; à s’en tenir au texte légal, il n’y a donc pas lieu de distinguer, et l’acte de défaut de biens, même provisoire, justifie l’exhérédation (L. P., art. 114 et 115). Du point de vue, par contre, de la ratio legis, la question est fort discutable : la loi exige-t-elle les actes de défaut de biens pour éviter qu’un héritier qui n’est pas insolvable soit exhérédé, l’acte de défaut de biens est-il une preuve absolue de l’insolvabilité, il est clair qu’il ne remplit cette fonction que s’il est définitif ; n'est-il, au contraire, qu’un critère plus ou moins approximatif de

(1) Si le débiteur est sujet à la faillite, il est probable qu'il sera mis en faillite, malgré la présence d’un ascendant riche. L’insolvabilité peut aussi résulter du fait que le descendant est associé dans une société mise en faillite.

(2) Jæcer, C., Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, édition française par Perirmermer, R. et Bovay, H. Lausanne, Genève (1920 sq.), ad art. 149, 114 et 115.

(3) Si l'acte de défaut de biens est seulement provisoire, on sail qu’il y/aura très probablement un découvert, mais on ignore de combien. L'acte de défaut de biens provisoire ne permet pas de calcul. Mais il ne tardera pas à faire place à l'acte de défaut de biens définitif, ou à être supprimé par le paiement complet du créancier. Il faudra surseoir jusqu’à ce moment.

de cette insolvabilité, un acte de défaut de biens provisoire peut remplir ce rôle aussi bien que tout autre acte de la poursuite. Nous pensons qu’en pratique les juges auraient raison de donner aux actes de défaut de biens provisoires la même valeur qu'aux actes définitifs. Le créancier n’est que trop favorisé déjà, puisque, conduisant la poursuite à son gré, il a la faculté, en ne la poussant pas jusqu’à l’acte de défaut de biens, d'empêcher l'exhérédation. :

83. — Nombre d'actes de défaut de biens requis pour légitimer l'application de l'art. 480 C. C., et montant auquel ils doivent atteindre. — « S'il existe des actes de défaut de biens... » dit la loi; des actes : à s’en tenir à une interprétation littérale, il en faut au moins deux pour justifier ce pluriel. Et cependant s’il est un domaine où la quantité ne fait pas la qualité, c’est bien celui des actes de défaut de biens. La loi, ne cherchant apparemment qu'à procurer une marque tangible de l’insolvabilité, pourquoi cette exigence serait-elle nécessaire ? deux actes ensemble valent moins qu’un seul, s’il est délivré pour un somme plus considérable. Nous verrons, en étudiant le second alinéa de l’art. 480, que le législateur a su employer une formule plus complète quand il s’agit de la caducité de l'exhérédation : l’exhérédation devient caduque, en effet, si au moment de l'ouverture de la succession, la somme pour laquelle les actes de défaut de biens (n'y en eût-il qu’un seul) existent encore n’excède pas le quart du droit héréditaire de l’exhérédé. Serait-il possible, que le législateur ait voulu, dans le premier alinéa de l’art. 480, conditionner l’exhérédation par le

VEN ERPRE

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nombre des actes de défaut de biens ? Nous ne le croyons pas, et l’interprétation littérale aboutirait à une inconséquence, ce qui doit la faire abandonner. Pourquoi, cependant, le législateur n’a-t-il pas dit « s’il existe un ow plusieurs actes de défaut de biens... » ?

S 3. — L'exhérédé doit avoir des enfants.

84. — La seconde condition prévue par la loi, pour qu'un testateur puisse exhéréder son descendant insolvable, c’est que ce dernier ait des enfants. Elle parle d’enfants nés et d’enfants à naître ; examinons chacune de ces deux catégories.

25. — Les enfants déjà nés. — En parlant d'enfants nés et à naître, le législateur sous-entend forcément une limite dans le temps entre les uns et les autres, mais il ne s’est pas mis en peine de la préciser et, devant ce silence, on en est réduit aux suppositions. Faut-il entendre par enfants nés, ceux qui ont vu le jour avant la mort du testateur, ou ceux-là seulement qui sont venus au monde avant la confection du testament ?

26. — L'art. 480 disant que le testateur peut exhéréder son fils, à condition que la part dont il est exhérédé soit attribuée aux enfants nés ou à naître, il semble bien qu'il s'agit ici d’enfants nés au moment de l'attribution et, comme cette attribution, condition imposée par la loi au testat£ur, n’est pas une attribution légale, mais testamentaire, on pourrait en inférer que les enfants nés sont ceux qui vivent au moment de la confection du testament. Cette solution, cependant, conduirait, comme nous allons le

voir, à un résultat fort peu harmonieux, dans le cas où les enfants nés viendraient à mourir avant le testateur. Un autre inconvénient, c’est que si, comme nous allons le voir aussi, l’existence d’enfants nés est une condition d'application de l’art. 480, cette condition aurait moins de chance de réalisation du fait que les enfants, qui naîtraient entre la rédaction du testament et la mort de son auteur, rentreraient déjà dans la catégorie des nascituri. Nous verrons, en outre, quelles complications résulteraient du choix de ce moment, en étudiant les moyens de faire parvenir leur part aux enfants, Dans ces conditions, placer la limite entre.les enfants nés et les enfants à naître au moment de la mort du testateur nous parait une solution plus simple et plus pratique (1). Il est d’ailleurs de tradition, croyons-nous, en matière de dispositions pour cause de mort, de les interpréter, in dubio, en se rapportant à ce moment.

84. — Pourtant, il faut reconnaître qu’à s’en tenir strictement au texte, c'est la première de ces deux interprétations qui devrait l'emporter, et il est permis de regretter que le législateur ne se soit pas prononcé d’une manière plus précise en faveur de la seconde. Nous regrettons surtout qu'il ait laissé au testateur le soin d'attribuer la demiréserve aux enfants de l’exhérédé ; n’eüt-il pas été plus simple de procéder ici, comme à l’art. 478, al. 3, par une attribution légale, ce qui eût exclu toute espèce de controverse ? Le législateur aurait pu dire, par exemple : « Cette

(1) Tuor, P., Æommentar zum schweiserischen Zivilgesetzbuch (Gmür), £rbrecht, Bern, 1929, ad art. 480, note 40.

PTE ht

exhérédation n’est possible que dans Le cas où l'exhérédé a des enfants. ». L'attribution de la demi-réserve fût automatiquement résultée de l’art. 478, al. 3, et si on avait voulu protéger aussi, comme en droit français, les enfants à naître, il eût suffi de le spécifier en ces termes : « ils ont droit, de même que leurs frères et sœurs puinés, à la demi-réserve ».

28. — Le texte français attribue la demi-réserve aux enfants nés ou à naître ; les deux autres textes parlent, au contraire, d’enfants nés es à naître. D’après Le texte français, le testateur peut exclure, si bon lui semble, une des deux catégories d'enfants : d’une part, disposer en faveur des déjà nés, à l'exclusion de ceux qui pourraient naître, ou inversement ; d'autre part, si l’exhérédé n’a pas encore d'enfants, au profit des enfants à naître, auquel cas l’exhérédation sera valable, à condition qu’il ait des enfants par la suite. Toutefois, comme il n’est pas croyable que la première de ces conséquences ait été voulue par le législateur, la préférence doit, indubitablement, être donnée aux textes allemand et italien (1). Ce n’est pas à dire qu'ils soient eux-mêmes à l’abri de toute critique ; sans doute, ils n’autorisent pas le testateur à préférer les nafi aux nascituri, ou inversement les nascituri aux nafi, mais c’est à eux tous que la demi-réserve enlevée à l’insolvable doit être attribuée, et cela n’est possible que s’il existe des FAT déjà nés pour recevoir la part dont leur père est

(4) Menrua, F. H., De la réserve des héritiers et de la quotité disponible dans le code civil suisse, dans Journal des Tribunaux et Revue judiciaire du 30 mai 1908, p. 305 sq. : Rossez, V. et MenrHa, F. H., op. cit., p. 60 ; Icxowicz, M., op. cit., p. 65 et 66.

exhérédé. C’est donc que l'existence d'enfants nés est une condition d'application de l’art. 480. Sans partager la superstition égalitaire, qui semble avoir, dans ce domaine, inspiré le législateur francais, nous ne pouvons nous empêcher de trouver injuste et illogique d’empêcher les enfants à naître de bénéficier de l’exhérédation de l’art. 480, quand le ciel ne leur a pas accordé le bonheur d'avoir des frères ou sœurs aînés. Pourquoi leur refuser une protection dont les nati peuvent, eux, bel et bien se prévaloir, alors même qu’ils n’ont pas de cadets. À notre avis, il eût été plus simple de ne pas s'occuper des enfants à naitre; mais puisque le législateur, dans son souci d’égalité a tenu à étendre sur eux comme sur les nati sa sollicitude, n’aurait-il pas dû assurer les mêmes avantages aux uns et aux autres ? À cela s'ajoute que, si l’exhérédé n'est encore père que d'un seul enfant né, l’exhérédation, à suivre la lettre de l’art. 480, serait impossible, puisque le législateur, dans les trois langues de ce texte, parle des nati au pluriel. Nous nous refusons, cependant, à croire que cela ait été dans son intention; pourquoi, en effet, un enfant né ne serait-il protégé que s’il a un frère ou une sœur ? ce serait une absurdité, et nous préférons nous expliquer cette tournure de phrase par la difficulté, si tant est qu'on y ait pensé et qu'on l’ait essayé, de trouver une formule qui conciliât la concision et l'exactitude juridiques avec un minimum d'élégance littéraire. M. Tuor (1), dans son commentaire, MM. Rossel et Mentha (2), dans

(1) Tuor, P., op. cit., ad. art. 480, note 4. (2) Rossez, V. et Mentua, F. H., op. cit, vol. Il, p. 60.

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leur traité, admettent qu'il suffit d’un enfant déjà né pour valider l’exhérédation d’un insolvable; nous pensons qu'ils ont raison; tel est aussi le sentiment de

M. Ickowicz (1). Ce dernier exclut, d’autre part, de la catégorie des nati, les enfants conçus, sans se laisser arrêter par le prestige du vieux brocard : nasciturus pro jam nato. Cest oublier l'autorité que lui confère, en Suisse, l’art. 544 C. C. en ces termes : « l’enfant conçu est capable de succéder, s’il naît vivant ». En vertu de cette disposition, l’'exhérédation sera seulement grevée d'une condition, dans le cas où l’exhérédé attendrait un enfant, et elle sortira effet, extante conditione, si le ou les posthumes naissent en vie.

89. — Les enfants à naître. — 11 résulte, de ce que nous avons dit plus haut, que les enfants à naître sont ceux qui ne sont pas encore nés ou conçus à la mort du testateur. Il n’est pas nécessaire qu'ils naissent pour que l’exhérédation soit valable, moyennant que le testateur leur attribue, à eux aussi, pour le cas où ils naîtraient, la part enlevée à l’exhérédé. Leur existence n’est donc pas une condition d'application de l’art. 480, et ils ne nous intéressent pas ici; mais nous aurons l’occasion d'en reparler plus loin, et de constater le cruel embarras qu'ils causent, pour diverses raisons, à l'interprète de cette disposition (2).

(1) Icxowicz, M., op. cit., p. 66.

(2) On peut aussi se demander, comme M. Tuor (op. cét., p. 187), si l'exhérédation ne profite pas toujours aux descendants des enfants nés et morts avant le testateur ; M. Tuor l’admet, et nous sommes de cet avis, car il y a lieu d’appliquer ici l’art. 478, al. 3, Si même

& 4. — La part enlevée à l'héritier exhérédé doit être attribuée à ses enfants.