La doctrine actuelle : la substitution fidéicom

missaire. — MM. Rossel et Mentha, Escher, Tuor, Sta- BÉGUELIN 3

dler, Ickowiez (1) préconisent, comme moyen la substitution fidéicommissaire ; mais elle ne s'applique, aux termes des art. 488 sq., que difficilement au cas de l’art. 480. Les enfants nés avant la mort du testateur acquièrent leur part comme des héritiers ordinaires ; mais ceux qui, par contre, naissent postérieurement à l'ouverture de la succession n’ont plus cette qualité. Voilà une fâcheuse inégalité de traitement. M. Ickowicz (2) fait observer que l’appelé, ne pouvant être grevé, à son tour, de l’obligation de remettre la succession à un second appelé, on ne comprend pas comment le premier enfant né après l’ouverture de la succession pourrait être contraint de partager avec un second enfant né après lui. Cette remarque est absolument juste ; aussi faudrait-il, pour échapper à cette critique, retarder l'ouverture de la substitution jusqu'au moment où de nouveaux enfants ne seront plus à craindre, c’est-à-dire jusqu'à la mort de l'exhérédé et sous réserve des conçus. C’est donc que les enfants nés à l'ouverture de la succession, et grevés de la substitution, garderont toute la demi-réserve jusqu'à la mort de leur père et ne devront la partager avec leurs frères et sœurs cadets qu'à ce moment-là, ce qui constitue une criante injustice. L’exhérédation doit, selon l’art. 480, traiter de la même manière tous les enfants de l’exhérédé. Il y a done incompatibilité entre cet article et l’art. 480, al. 2.

(1) Rossez, V. et MENTHA, F. H., op. cit., vol. Il, p. 60; Tuor, PS op. cit., ad. art. 480, note 18 ; EscneR, À., Kommentar zum schiwveigerischen Zivilgesetzbuch, Zurich, 1912, vol. I, £rbrecht, ad. art. 480 ; Sranzer E., op. cit., p. 407.

(2) icxowicz, M., op. cit., p. 67.

ÉTUDE DU PREMIER ALINÉA DE L'ARTICLE 480 c. c. s. 35

M. Escher (1), il est vrai, ne se fait pas scrupule d’éluder la règle de l’art. 488, al. 2, et de rompre ainsi le cadre d’une disposition pourtant impérative de la loi.

35. — M. Mentha (2) a suggéré ici l'idée d'appliquer, peut-être, l’art. 554 et de recourir à l’administration d'office de la succession. En effet, le chiffre 3 de cet article serait bien en place, si les enfants à naître étaient des héritiers. Mais ils ne le sont pas, et même l'application de cette disposition par voie d’analogie laisserait subsister ce gros inconvénient que tous les ayants droit à la demiréserve seraient condamnés à attendre, pour la toucher, que les enfants à naître fussent tous connus. Cet expédient, en outre, ne dispenserait pas de recourir à la substitution, pour donner aux nascituri, qui ne sont pas héritiers, le droit de réclamer une part de la succession.

836. — D'autre part, l'application de l’art. 393 C. C., suggérée aussi par MM. Rossel et Mentha (3), n'évite pas non plus la nécessité de recourir à la substitution pour donner un fondement juridique au droit des nascituri, ni les difficultés de partage et de repartage, et l’on peut se demander si, vraiment, le soin de gérer cette demiréserve n’incombe à personne, ce qui devrait être le cas pour qu’on püt faire état de cette disposition, puisque les nati sont, non seulement héritiers ordinaires, mais grevés de substitution pour le reste.

37. Il peut encore se présenter des complications d’un autre ordre, par exemple, en cas de prédécès d’un

(1) Escuer, A., op. cit., ad. art. 488, note 5, in fine. (2) Menraa, F. H., op. cit, p. 305 sq.

(3) Rossez, V. et MenrrA, F. H., 0p. cit., vol. IL, p. 60.

des enfants : le père hérite alors en tous cas pour partie ce dont l'enfant avait lui-même hérité ; en ce qui concerne la part frappée de substitution, il prend seulement la place du grevé et doit des sûretés en vertu de l’art. 489, al. 2. Mais, comment saura-t-on jamais ce qu'il a hérité, ce dont il est grevé de substitution et quelles sûretés il doit fournir, puisque ce sont là autant de questions insolubles de son vivant ? Enfin, nous verrons plus loin que, pour permettre aux enfants à naitre d'entrer en possession de leurs parts avant la mort de leurs aînés, il faut une. disposition expresse du testament, à laquelle le disposant peut fort bien ne pas penser.

38. — Il est clair que la substitution fidéicommissaire n’a pas été conçue en vue de l’art. 480 et que, pour l'appliquer à l’exhérédation d’un insolvable, on est obligé, sous peine de tomber dans l’iniquité ou dans l'inconséquence, de sortir, en plus d’un endroit, des limites dans lesquelles le législateur l'avait circonscrite.

39. — Comme qu'on retourne la question, on ne parvient pas à lui donner une solution satisfaisante, et l’on doit regretter que le législateur, rédaction réservée, n'ait pas, sur ce point au moins, laissé à l'art. 480, al 1la teneur qu'il avait dans le projet de la Commission du Conseil des Etats : « les enfants de l’exhérédé institués héritiers sont tenus de partager leur part successorale avec leurs frères et sœurs puinés », sauf à spécifier que les nati pourraient être astreints à garantie. Mais il eût été encore plus pratique, à notre avis, de suivre le droit allemand et de laisser à l’exhérédé toute sa réserve, en la grevant simplement d’une substitution fidéicommis-

ÉTUDE DU PREMIER ALINÉA DE L'ARTICLE AS0 c. c. s. 37

saire, dont les appelés eussent été les héritiers légitimes de l’exhérédé, notamment les descendants. Toutes ces difficultés concernant la transmission de la part aux enfants à naître auraient ainsi été évitées. Tel n'étant pas

le cas, et en présence de ces difficultés, nous nous sommes

demandé, à l'instigation de M. Mentha, si le meilleur moyen de réaliser l'intention véritable du législateur ne serait pas de recourir à l'institution de la fondation de famille.

40. — La fondation de famille. — Nous n’aurons pas” de peine, croyons-nous, à démontrer que, grâce à cette institution, les inconvénients que nous a révélés l’examen du système traditionnel de la substitution fidéicommissaire peuvent être éliminés.

41. — Qu’a voulu le législateur en prescrivant la destination que le testateur doit donner à la demi-réserve ôtée à l’insolvable ? Que tous les enfants de l’exhérédé, enfants à naître comme enfants nés, soient traités de la même manière. Dans son idée, ils ont tous des droits égaux, et ces droits sont fixés, non pas à la mort du testateur, mais à celle de l’exhérédé ; pratiquement, le partage entre les enfants ne peut donc intervenir quà ce moment, tandis qu’en théorie, les enfants nés sont entrés en possession à l'ouverture de la succession. Ce qui importe, dès lors, pour sortir de cet embarras, c’est de trouver un moyen de retarder le partage entre les enfants, jusqu'au moment où il peut avoir lieu pratiquement. Ce moyen, la loi ne nous l’offre-t-elle pas ellemême dans la fondation de famille ? celle-ci recueillera la demi-réserve comme grevée d’une substitution fidéi-

commissaire, l’administrera, en partagera, chaque année, les revenus entre les bénéficiaires de la fondation, puis la répartira, à la mort de l’exhérédé, entre tous ses enfants vivant à ce moment. Ainsi, les enfants auront tous également qualité d’appelés ; la substitution à plusieurs degrés sera évitée ; elle s'ouvrira normalement à la mort de l’exhérédé (1); le père exhérédé ne récupérerait rien de la demi-réserve en cas de prédécès d'un de ses enfants, puisque celui-ci serait mort avant l'ouverture de la substitution ; enfin, la situation serait nette et précise. Comme toute médaille a son revers, ce système n’est, d’ailleurs, pas non plus à l’abri de toute critique, et nous y reviendrons; il convient, au préalable, d'en esquisser le mécanisme.

42. — La fondation joue le rôle d’intermédiaire entre le testateur et les enfants de l’exhérédé qui ne sont pas encore tous connus. Elle est grevée de substitution fidéicommissaire (2) en faveur des enfants à naître, lesquels sont appelés à recevoir la demi-réserve à l’ouverture de la substitution, c’est-à-dire Le jour où l’exhérédé ne pourra plus avoir d’enfants. À ce moment, la fondation remplira

(1) T1 va de soi, que, s’il y a des enfants conçus, on attendra, pour faire le partage, de savoir à quoi s’en tenir.

(2) Cette substitution fidéicommissaire n’est, pratiquement, pas indispensable à la transmission de la demi-réserve aux enfants par le moyen d’une fondation de famille : il suffirait, en effet, de donner comme but à la fondation, de transmettre la demi-réserve aux enfants de l’exhérédé lorsque ceux-ci seront tous connus ; mais Ja substitution conserve aux enfants la qualité d’héritiers au moins indirects ; ainsi se trouve évitée une critique théorique que l’on pourrait faire à ce système, et dont nous parlerons plus loin (cf. infra, no 43).

ÉTUDE DU PREMIER ALINÉA DE L'ARTICLE 480 c. c. s. 39

sa dernière fonction, en répartissant la demi-réserve entre ces derniers. Le partage n'offrira plus de difficulté, puisque les ayants droit seront connus. Par ce partage, la fondation elle-même aura mis fin à son existence : ayant atteint son but, elle a cessé de vivre. Elle n’avait pas d'autre but, en effet, que de conserver et de gérer la demi-réserve aussi longtemps que les appelés n'étaient pas tous connus, puis de la partager entre eux dès qu'ils le seraient. Cela fait, elle se trouve dissoute de plein droit, à teneur de l'art. 88 du code civil.

Bien que cette procédure paraisse très simple au premier abord, des cas spéciaux peuvent se présenter, à l’occasion desquels surgissent certaines difficultés, et que nous allons examiner; mais comme une fondation de famille, intermédiaire entre le testateur et les enfants de l’'exhérédé qu'elle dépouille de leur qualité d’héritiers directs, n’est nullement prévue à l’art. 480, il y a lieu de se demander, au préalable, si cet art. 480 est conciliable avec une pareille interposition.

43. — L'art. 480 prescrit que la demi-réserve doit être attribuée aux enfants de l’exhérédé ; l’art. 478, al. 3, d’autre part, pose le principe général qu’en cas d’exhérédation les descendants de l’exhérédé deviennent héritiers, en lieu et place de l’exhérédé, comme si ce dernier était prédécédé, et on a toujours admis que ses descendants étaienf héritiers réservataires. Dès lors, est-il loisible de rendre la fondation, qui est un tiers, directement héritière, en ne laissant à ces descendants que la qualité d'appelés à une substitution fidéicommissaire ? Dans le principe, nous voyons bien ce qu'il y a de choquant à

introduire ici ce nouvel héritier dont la personnalité ne se confond pas, juridiquement, avec celles des ayants droit, bien qu'il intervienne uniquement pour leur conserver la demi-réserve, tant qu’ils sont encore incertains. Il y a là une difficulté théorique, mais outre son peu d'importance pratique, elle est moins sérieuse qu’on ne pourrait le croire à première vue. Le législateur de l’art. 480, en effet, ne s’est pas prononcé sur le caractère de l'attribution de la demi-réserve, et ce qui importe avant tout, c'est de procurer la réalisation de ses intentions non douteuses. S’il fallait pour les réaliser, s’affranchir de certaines dispositions de la Loi, l'introduction de cet héritier temporaire et intermédiaire nous semblerait bien moins hétérodoxe que la substitution à plusieurs degrés du système généralement admis : La loi, en effet, par une norme impérative interdit cette substitution, tandis qu’elle n'attribue pas directement la demi-réserve aux enfants nés et que, de toute façon, l'attribution ne peut être qu'indirecte pour les enfants à naître. Il n’est donc pas arbitraire, ni contraire à l'esprit de l'art. 480 d'accepter un système qui traite tous les enfants de l’exhérédé comme on a toujours, jusqu'ici, traité les nascituri : bien au contraire, la fondation a le mérite de faire disparaître, sur ce point, l'inégalité entre les deux catégories d’enfants.

4%. — Au surplus, il convient de remarquer qu’en fait

on ne verrait guère les descendants de l’exhérédé diriger.

l’action de l’art. 82 C. C. contre la fondation qui sert leurs intérêts, sans les compromettre ou Les diminuer en rien ; ni les autres héritiers, ni les créanciers n’ont inté-

% CPL

ÉTUDE DU PREMIER ALINÉA DE L'ARTICLE 480 €. c. s. 41

rêt non plus à l’attaquer, puisqu'une telle initiative aurait pour effet de faire attribuer la demi-réserve, non pas à eux, mais aux enfants directement.

Ce n’est pas là qu’il faut chercher les grosses difficultés.

45. — Que décider par contre si, pendant la durée de la fondation, un des enfants vient à mourir? S'il laisse une postérité, ses descendants, pensons-nous, le représenteront. À défaut de descendants, son père exhérédé, du fait de l’existence de la fondation, est sans droit à sa part de la demi-réserve qui profitera aux autres appelés vivant à l’ouverture de la substitution, car l'enfant décédé avant ce moment, n’a rien recueilli du tout. Cela nous paraît conforme au but du législateur. Quid, d’autre part, si tous les enfants sont morts avant le moment de l’ouverture de la substitution ? S'ils ont eux-mêmes laissé des descendants, ceux-ci les représenteront. Qu’adviendrat-il, par contre, de la demi-réserve, si aucun descendant ne leur survit? L'art. 492, al. 1 sera-t-il applicable ? Les

biens substitués seront-ils dévolus au grevé? En d’autres

termes, la fondation conservera-t-elle la demi-réserve ? Comment cela serait-il possible? En pareil cas, il ne peut y avoir lieu à ouverture de la substitution, et le but de la fondation ayant cessé d’être réalisable elle est dissoute de plein droit, conformément à l’art. 88, al. 2 C. C. Mais quel sera alors le sort de la demi-réserve ? La loi est muettf à cet égard; l'art. 57, al. 1 C. C., en effet, est ici sans application, parce que la fondation ne relève, par son but, d'aucune corporation publique. Dès lors, il convient de rechercher l'intention probable du législateur (GC. C., art. 1, al. 2). Or, cette intention, d’ailleurs con-

forme à l'intention probable du fondateur, eût été, pensons-nous, si le cas avait été prévu, de faire parvenir la demi-réserve aux héritiers des enfants appelés, comme si ces derniers en avaient hérité purement et simplement à la mort du testateur (cf. C. C., art. 57, al. 2). Au surplus, ce dernier, pour lever toutes les hésitations et éviter des contestations sur ce point délicat, fera bien de le régler lui-même, dans ses dispositions de dernière volonté, en prescrivant que les biens de la fondation, au cas où tous les descendants de l’exhérédé viendraient à mourir avant le moment de l'ouverture de la substitution, seront remis à leurs héritiers.

46. — On peut encore se demander si, au regard des art. 81, al. 1, 83 et 87, il n’est pas nécessaire que le testateur prévoie, avec une précision qui risque de ne pas se rencontrer toujours dans la pratique, toute l’organisation de la fondation ou, tout au moins, la fondation elle-même en termes exprès. Le disposant, qui teste en la forme olographe ne sera, évidemment, pas assisté, en toutes circonstances, d’un homme de loi pour le conseiller, et il serait souhaitable que la fondation püt fonctionner ipso jure; mais pourrait-on donner l'être à la fondation, sans que le fondateur l’eut prévue expressément.

47. — En ce qui concerne les exigences de l’art. 81, al. LE on peut bien alléguer que le testateur, par cela seul qu'il invoque, dans son testament, l'art. 480, manifeste sa volonté d’assurer au mieux l'application de cette disposition et, conséquemment, de créer la fondation ; la loi ne prescrit, en effet, pour cette création, aucune formule spéciale : il suffit que, d’une manière ou d’une autre, le

ÉTUDE DU PREMIER ALINÉA DE L'ARTICLE AS80 €. c. s. A3

fondateur affecte des biens à un but spécial, mais nous pensons, non sans regrets, que l'acte de volonté positif du fondateur est nécessaire pour appeler la fondation à la vie. Cela, d’ailleurs, serait pratiquement sans grande importance, car il ne servirait de rien d’avoir, en la forme, créé valablement une fondation, si cette fondation ne pouvait pas fonctionner, parce que le fondateur n’en aurait pas, dans son testament, prévu l'organisation, ou chargé de cette organisation un exécuteur testamentaire (1).

48. — L'art. 83, al. 1 prescrit, en effet, que l’acte de fondation indique les organes de celle-ci et le mode d'administration ; mais l’absence de cette indication ne constitue pas une informalité irritante, entrainant la nullité de l’acte, puisque l’alinéa 2 de ce même article donne à l’autorité de surveillance le pouvoir de prendre, en pareil cas, les mesures nécessaires. Cet alinéa résoudrait donc la difficulté de la manière la plus satisfaisante, si on pouvait en faire l’application à toutes les fondations. Or, à l'encontre de l’opinion de MM. Rossel et Mentha (2), cela nous paraît impossible, en ce qui concerne les fondations de famille (3) : non seulement l’art. 87 les sous-

(1) À défaut d’exécuteur testamentaire, le testateur fera bien de régler en détail l’organisation de la fondation, et s’il a désigné un exécuteur testamentaire, il agira prudemment, en prévision d’un refus, ou durs incapacité, ou du prédécès de cette personne, en lui en substituant une ou plusieurs autres.

(2) Rossez, V. et Menraa, F. H., 0p. cit., vol. I, p. 180.

(3) M. F. Germarn, (Die Familienstiftung nach Z. G. B., dans Z.f. schw. Recht, 1930, p. 137) est aussi de cet avis, regrettant, comme nous, de ne pouvoir en adopter un autre, mais pour cette

trait au contrôle de l’autorité de surveillance, mais encore et surtout, nous ne voyons pas comment on pourrait, alors que la fondation ne relève par son but d’aucune corporation publique, déterminer cette autorité au sens de l’art. 84. Faut-il, comme le suggèrent MM. Rossel et Mentha, faire, en cette matière, du Conseil communal l'autorité compétente ? Ne pourrait-on pas aussi conférer l'administration de la fondation à un curateur nommé, comme il est prévu à l’art. 393, ch. 4, par l'autorité tutélaire, à la requête d’un intéressé ou d'office ? Ce curateur, quoique portant un autre nom, ferait certes aussi bien qu'un directeur nommé par le testateur; mais la curatelle de l'art. 393, ch. 4 étant, comme les curatelles le sont en général, une mesure provisoire, serait-il admissible de faire vivre ainsi une fondation sous le régime d'une curatelle perpétuelle ? Cela est douteux, bien que la fondation, au sens où nous l’entendons ici, soit ellemême une mesure provisoire, au caractère de laquelle participerait nécessairement la curatelle.