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Prisées de mobilier, lors d’un inventaire, d’une vente de marchandises garnissant un fonds de commerce cédé.

Estimation d’un prix de vente (C. c. 1592), d'un fermage ou d’un loyer (1716). Bornage et arpentage ; partage; règlement d’indemnité après incendie, etc. (La plupart de ces questions seront étudiées dans notre troisième partie).

On ne saurait, d’une façon générale, déterminer la nature de ces sortes d'opérations; elle ne peut l'être qu'en tenant compte de l'intention des parties. Le rôle donné par elles aux experts ne se limite pas toujours aux constatations matérielles ou à des avis techniques, il est souvent fort complexe. Ainsi la mission des experts peut être considérée comme un arbitrage si les parties ont manifesté d'avance l'intention de se conformer au rapport. L'interprétation ne manque pas quelquefois d'être très difficile, rappelons la controverse qui existe sur le point de savoir quelle est la nature de la mission confiée au tiers chargé de déterminer le prix d'une vente, s’il est un arbitre ou un expert ou si l'opération ne présente pas un caractère mixte (V. Guillouard, Vente, T. I, n° 108: Planiol, T. 11, n° 1383).

La véritable personnalité de l'expert n'apparaît donc pas a priori. On a beau jeu de déclarer qu'ici surtout (1) l'expert est le mandataire des parties

A) Voy. notre paragraphe 4 ci-après,

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puisque ce sont elles seules qui lui donnent ses pouvoirs. Cela ne suffit pas, car l'arbitre est bien nommé du consentement des parties et ne peut, sous semble-t-il, passer pour leur mandataire puisque sa raison d’être consiste surtout à se placer au-dessus des intérêts de ses commettants et à juger définitivement leurs différends (Voy. toutefois Guillouard, Du Mandat, n° 177). Là encore il faut préciser lintention des parties, le but de la mission et les pouvoirs conférés à l'expert. Chargé de simples constatations à produire et d’un avis à donner, il n'a aucun pouvoir de représentation. Tout au plus reconnaïtrait-on le caractère de mandataires aux experts désignés chacun par une partie avec mission de régler une affaire et de traiter avec des tiers.

Si l'utilité de ces sortes d'opérations est incontestable, on voit toutefois qu’elles ne sont entourées d’aucunes des garanties dont la loi dispose pour les expertises judiciaires : elles peuvent donc devenir dangereuses. On doit considérer qu’en l’absence de varanties légales, il faut que les parties contractantes aient l’entière maîtrise de leurs droits et, logiquement, on en arrive à interdire ces opérations, au même titre que le compromis, aux représentants des incapables. Si elles s'imposaient cependant, ceux-ci auraient la ressource de s'adresser au juge des référés et de provoquer une expertise judiciaire (nous verrons en effet que la considération de l'urgence et l'existence d’une difficulté vraisemblable autorise le juge des référés à transformer en mesure d’instruc-

tion judiciaire ce qui, primitivement, ne devait être qu'une opération amiable). Ce procédé sera suivi également lorsqu'une personne refusera de se prêter bénévolement à une opération officieuse.

L’expertise officieuse résulte d'un accord des parties. L'intention commune fait leur loi et, dès lors qu’elles tombent d'accord sur la mission à confier aux experts et sur la désignation de ceux-ci, le pacte se trouve conclu et doit recevoir son exécution. Pour l’établir, aucun écrit n’est nécessaire: la désignation des experts pourra se faire verbalement. Cependant, dès qu'il faudra établir la preuve de la convention, l’article 1341 s’appliquera comme à propos de tous les faits juridiques: un écrit est d'autant plus indispensable que les effets de l’expertise dépendront uniquement de l'intention des parties et comment l’une d'elles pourra-t-elle tirer profit du rapport si elle ne réussit pas à établir qu'il est conforme à la convention? Comment établir et affirmer le pouvoir des experts et comment même ceux-ci fonderaient-ils leur droit à une rémunéraion quelconque ? Il faut donc, dans l'intérêt de tous, une preuve tangible du pacte à fin d'expertise: on la trouvera dans un échange de correspondance, au besoin dans un procès-verbal de conciliation.

Le choix des experts est absolument libre; il semble que la volonté des parties soit toute puissante et qu'aucune des causes d'incapacité et d’incompatibilité, ne puisse être opposée; l'accord commun couvre toute cause de suspicion ou de reproche.

De même le nombre d'experts sera fixé comme les parties l’entendent: rien n’empêche de désigner des experts en nombre pair, supérieur à trois (Chambéry, 19 janvier 1883. R. et L. Rec. Proc., 1884, p. 437). Les experts désignés peuvent évidemment refuser leur mission, mais s'ils déclarent l’accepter et ne s’exécutent pas, ils ne remplissent pas une obligation de faire et se rendent responsables.

Comment les opérations vont-elles devoir s’accomplir? Il est hors de doute que les formalités du Code ne trouvent pas ici fatalement leur application; l'usage les suit d'ordinaire, mais la convention des parties peut les organiser d’une façon toute différente. Résulte-til de là qu'il n’existe aucune formalite essentielle? Il à paru que le droit de défense des parties contractantes impliquait au moins que chacune fût mise à même de se présenter aux opérations et d'exiger des vérifications contradictoires (Civ., 20 février 1889. D. 1889-1-419:; Req., 10 avril 1861, D. 1861-1-433). Voyons rapidement comment les choses se passent d'ordinaire :

Il n’y à pas de prestation de serment; aucune juridiction n’est saisie et n’est apte à recevoir le serment. L'’avertissement à donner s'effectuera de n'importe quelle façon : il est important cependant qu'il en reste trace. Les vérifications terminées, lorsque les parties ne sont pas d'accord pour se concilier définitivement, les experts dresseront un procès-verbal de tout ce qu'ils ont constaté. Ce procès-verbal sera dressé en autant d'exemplaires

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que de parties ; il pourra aussi bien constituer un exemplaire unique remis à l’une d’elles ou même déposé, si on le demande, au rang des minutes d’un notaire.

Toute peine mérite salaire ; les experts ont droit à une rémunération. Les tarifs de 1807 peuvent servir à la calculer, par analogie, car ils ne s'imposent pas. Il ne saurait être question de taxation ni de réquisition d’exécutoire. Si les parties résistent à la demande des experts, ceux-ci devront introduire une instance principale devant la juridiction compétente (Dijon, 2 décembre 1847, S. 1847-2-316). Considérés comme mandataires des parties, les experts auraient droit à une action solidaire. Quant aux responsabilités qu'ils peuvent encourir, nous pensons qu'elles s’apprécieront selon les principes que nous poserons plus loin.

Le rapport aura la valeur et les effets que les parties lui auront assignées. D’une façon générale, un rapport dressé par des experts fondés de pouvoirs, après des vérifications contradictoires, peut être opposé aux parties pour les constatations qu'il présente. Produit en justice, même, il pourra servir d'’élément de conviction. Les avis personnels des experts ne lient les parties que si elles ont entendu par avance s’y conformer. Bien entendu, le rapport ne vaut qu'à l'égard des parties qui l’ont demandé et ne peut être opposé à d’autres.

Les parties règlent les expertises amiables à leur guise, par conséquent les opérations sont par défini-

Sans SEL

tion extra judiciaires. Mais l’intervention de la justice à leur propos est possible. Par exemple, pour faire interpréter une clause de la convention sur laquelle naît une difficulté. Enfin le juge s’immiscera dans les opérations, notamment en ce qui concerne la désignation des experts, pour nommer un tiers expert, si les parties l’en requièrent. Cette intervention est parfaitement possible parce qu'il ne fait qu’exécuter une clause d’un contrat librement consenti (V. Req. 27 janvier 1886, S. 1886-1-160, Civ. 21 février 1887, D. 1887-1-297). Pour cette raison même, l’intervention du juge ne change pas le caractère del’expertise, qui ne devient pas une opération judiciaire.

c). — L Expertise esl une procédure incidenlte

Jusqu'ici nous avons supposé lintervention du rapport dans l'instruction d’un procès ; l’expertise se greffe ainsi incidemment à une instance, on la comprend parmi les incidents relatifs à la preuve.

Toutefois, on s’est demandé si le rapport ne pouvait point faire l’objet d’une demande principale. Une personne solliciterait du tribunal la nomination d'experts dont elle produira lavis, le cas échéant, pour baser une instance dont elle ne fait pas encore connaître le but. Ce procédé permettrait de ne pas démasquer immédiatement les prétentions d’un plai deur tout en procurant sur-le-champ des éléments de preuves: il est assurément avantageux, mais est-il possible ?

Oui, a-t-on répondu, car aucun texte formel ne l'interdit et il ne saurait y avoir de défenses implicites. Ne trouvons nous d’ailleurs pas dans la loi des exemples d'expertise faisant l’objet de demandes principales? Ainsi en matière de vérification d’écriture et d'inscription de faux (art. 195,C. p. c.), or ce sont-là des questions très graves, et en matière de contestations à propos de la réception d'objets transportés (art. 106 C. com.). On tire encore argument des art. 1180 C. c. et 193, C. p. c. et de la loi du 3 septembre 1807 qui autorisent des mesures conservatoires, même très importantes, telles que la consüitution d’une hypothèque, en faveur du créancier à terme avant l'échéance de ce terme, or, dit-on, la loi est vraisemblablement très favorable à toute mesure conservatoire et l'admission de l'expertise à futur procurerait au demandeur les mêmes avantages qui sont accordés au créancier.

Enfin, puisqu'il s'agit de procédure ad fulurum, et qué la matière est toute voisine, les auteurs ont rapproché l'expertise de l'enquête à futur. De la possibilité de celle-ci, ils concluent à la possibilité de celle-là.

On sait que la procédure appelée « enquête à futur » à pour but de prévenir le dépérissement de la preuve et de permettre l’audition, avant tout débat au fond, des témoins dont on redoute la disparition. Sans doute, disent les auteurs, cette enquête à futur, empruntée au droit canonique et autorisée avant l'ordonnance de 1667, a été formelle-

ment interdite par celle-ci (tit. XXIV, art. 1°), mais ces dispositions prohibitives n'ont pas été reproduites dans notre Code de procédure dont le silence à cet égard implique un changement de législation (Arg. art. 1041 C. P. C.; V. Garsonnet, 3° éd., t. IT, 3357: Glasson, note D. 1887-3-111, et Fontainebleau, 15 juillet 1864, D. 1865-3-21). Nous ne nous arrêterons pas à cet argument. Il n’est pas contestable qu'aucun texte exprès ne puisse être invoqué pour établir la légitimité des enquêtes à futur et il ne suffit point d'invoquer sur ce point le silence de la loi qui « ne saurait à lui seul faire revivre des traditions qui ont été justement abandonnées » (Vallabrègue, De l'enquête et de l’expertise in fulurum. Rev. crit. de législation et de jurisprudence, 1888, p. 486). Ces traditions, à supposer que l'enquête à futur fasse craindre autant de dangers qu’autrefois, sont absolument, ajoute cet auteur, inconciliables avec les principes fondamentaux de notre Droit.

L'enquête à futur serait moins dangereuse car la procédure actuellement suivie offre des garanties dont les plaideurs de jadis ne jouissaient pas. Qu'était cette procédure avant 1667? Elle était ordonnée par lettres Royaux adressées au juge ou prescrite par le juge lui-même selon qu'aucun procès n'existait ou que le litige était pendant; dans ce dernier cas, la requête était admise sans difficulté ; mais si la partie était demanderesse, elle devait justifier du péril qu'entrainerait pour elle tout retard à

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l’audition des témoins et le dépérissement de la preuve. L’adversaire assistait à la déposition des témoins, mais il ne pouvait faire entendre personne ni s'opposer en quoi que ce soit à l'audition des témoins cités, 1l devait attendre le débat au fond pour articuler ses reproches — il est vrai que l’action devait être intentée dans l’année. Les abus vinrent précisément de ce que l’on se procura trop facilement l'autorisation de faire l'enquête en éludant ainsi la contre-enquête. Le mode de procéder actuellement existant ne les permettrait plus. L'autorisation d’enquêter ne pourrait jamais émaner que d’un tribunal, saisi par les voies ordinaires de lajournement, et cet ajournement indiquera l’objet de la demande et l'exposé sommaire des moyens; elle suppose que le juge a reconnu les faits articulés pertinents et concluants: enfin, et surtout, la contreenquête est de droit réservée au défendeur.

Malgré les garanties dont la loi dispose aujourd'hui, on ne saurait, semble-tl, concilier l'enquête à futur avec les principes fondamentaux. Il est manifeste que le Code ne prévoit l'enquête qu'à l’état d'incident — qu'on lise l’article 252 : la demande à fin d'enquête s’introduit par acle d'avoué à avoué. L'instance est donc supposée liée et l'enquête ne constitue qu'un incident relatif à la preuve.

Par conséquent, on ne peut tirer argument de la possibilité des enquêtes à futur pour conclure à la régularité des expertises à futur.

Considérée en elle-même, à la lumière des articles

302 et suivants et des principes généraux, nous pouvons affirmer, avec la majorité des arrêts, que l'expertise ne peut faire l’objet unique d’une instance (Req. 5 mars 1905, S. 1905-1-407 ; 6 février 1900, D. 1900-1-167; 17 juillet 1899, D. 1899-1-523 ; 25 octobre 1886, D. 1887-1-164: Orléans, 29 juillet 1896, D. 1897-2-209; Seine, 5 avril 19114, Gaz. Trib. du 25 mai 1911. V. Vallabrègue, loc. cil.).

L’expertise a pour but, en effet, de fournir au juge des renseignements utiles à sa religion; elle suppose par conséquent l'existence d’une question principale déjà posée. Elle intervient donc comme une mesure incidente d'instruction, c’est un moyen et non une fin. Admettre la possibilité d’une instance ayant pour but unique la commission d'experts, ce serait porter atteinte aux droits de l’assigné qui, lui, doit connaître, dès le début du procès, les prétentions de son adversaire afin d’être en mesure de décider sil doit acquiescer ou résister ; on ne voit pas non plus comment il pourrait participer utilement à des opérations qu'on lui imposerait dans un but encore inconnu ; de même ce serait porter atteinte aux pouvoirs du juge, car on priverait ainsi le tribunal du pouvoir d'apprécier l'opportunité dela mesure sollicitée et de statuer sur-le-champ au fond, sans expertise préalable (Art. 322, 323). Quant aux arguments tirés des articles 195 C. p. c. et 106 C. com., ils ne peuvent être retenus : la procédure d’inscription de faux est, elle-même, une procédure incidente et l’article 106 du Code de commerce vise une situation

très spéciale où la mesure qu'il autorise est commandée surtout par l'urgence. Ajoutons que la prétendue analogie de situation entre l'expertise et les hypothèses prévues par les articles 1180 du Code civil, 193 du Code de procédure civile et la loi de 1807, doit être repoussée car, sans doute le créancier conditionnel peut prendre des mesures conservatoires et avant l’échéance du terme, faire reconnaître l'écriture d’un acte et obtenir une hypothèque, mais l'introduction d’une instance, même s’il n'existe pas immédiatement de contestation au fond, constituerait un acte de poursuite et non plus une simple conservation. (Sur ce point, V. Demolombe, Oblig., + 1616 ; Vallabrègue, ut. supra).

Remarquons que la prohibition ainsi déduite n’a de raison que si le demandeur prétend faire constater certains faits sans indiquer ce qu'il veut tirer de ses investigations. Il se peut, dit de Bruyne, « qu'une demande ne tendant quant à la forme qu’à l'expertise, conclue en réalité à l'introduction d’une demande principale. » On ne refusera donc pas, comme examen à futur, l'expertise sollicitée si des conclusions suffisamment libellées apprennent qu'il existe un intérêt né et actuel, ne s’agirait-il même que d’un droit éventuel, dont il serait utile de faire constater l’existence avant que ce droit devint pur et simple (V Demogue, Nalure et effels du Droit éventuel, Rev. trim. de Dr. civ. 1906, p. 284, et Besançon, 31 août 1844, D. 1846-2-28). Précisons ce point par deux exemples : Menacé, dans la jouissance de son

immeuble, par les travaux de son voisin, travaux qui, sans causer un trouble actuel à la possession du demandeur produiraient ce résultat s’ils venaient à être achevés (Aubry et Rau, t. IE, $ 188 n° 163),un propriétaire peut intenter une action possessoire spéciale, la dénoncialion de nouvel œuvre, qui permettra de faire cesser — telle est du moins l’opinion de la dernière jurisprudence — tous les travaux entrepris. Mais il aura aussi bien le droit de se pourvoir devant le tribunal et demander l'autorisation de faire constater sur-le-champ l’état des lieux, en posant ainsi les bases de l’action en dommages-intérêts qu'il déduira dans la suite (V. Besançon ci-dessus et Garsonnet, 3° éd., t. |, n° 361), faculté qu'il est important de lui reconnaître sil ne remplit pas toutes les conditions requises afin d’intenter une action possessoire. Voici un autre exemple, tiré de l'application de l’article 1754 Code civil : En principe le bailleur ne peut obliger le preneur à faire des réparations locatives qu’à l'expiration du bail mais on admet que si, au cours de ce bail, le locataire abuse de ses droits de jouissance et risque de compromettre ou de dégrader la chose louée, le propriétaire peut immédiatement faire constater l’état des lieux, afin de se créer un titre en vue de l’action qu'il aura à intenter ultérieurement. (Cass. 20 décembre 1858, D. 1859-1-136; Pau, 21 juillet 1902. D, 1902-2-437 ; Caen, 5 juin 1857, D. 1858-1-87, Guillouard, Louage 1, n° 204). En résumé, dès que le défendeur peut connaître l'intérêt de son adver-

saire et le juge l’apprécier il semble que les principes sont saufs, l'expertise conservant son caractère fondamental de moyen d'instruction. (V. Req.7 mars 1905 précité, Lyon, 5 juillet 1887, J.G.S., n° 8). Nous verrons qu’en matière de référé, la jurisprudence est allée beaucoup plus loin.

d). — L’experlise porle exclusivement sur un point de fail.

Il importe de poser en principe que l'expertise ne porte jamais que sur un point de fait. Le juge dit le droit, il se charge de l’appliquer aux faits, le point de droit forme son domaine propre, il est expert de droit ets’il voulait se décharger sur un tiers de sa tâche, il avouerait ainsi son incapacité. En face du point de fait, au contraire, nous avons reconnu que le juge ne saurait être abandonné à lui-même, il lui est loisible, son devoir même l'y oblige, de recourir au secours d’un tiers expérimenté.

Jadis on pouvait énumérer les cas où l’expertise pouvait être employée, cas restreints le plus souvent à des questions immobilières; les lois et ordonnances renoncèrent bientôt à déterminer les cas où ce moyen d'instruction serait admissible, ne fournissant plus que le cadre de la procédure. Aujourd’hui que l’immensité des connaissances de l’homme et la variété des formes de son activité soulèvent les questions les plus diverses, on ne saurait indiquer à quels propos l'expertise peut se présenter.

ce). — L’Experlise suppose une question précise el implique un rapport personnel motivé

Les personnes expérimentées dont le juge s’entoure se trouvent revêtues par lui d’une magistrature momentanée ; il leur délègue une partie de ses pouvoirs d'investigation, mais il n’abdique jamais tous ses pouvoirs entre leurs mains. Il doit rester maître, en définitive, de sa décision et il violerait ce principe s'il se bornait à déférer aux experts l’ensemble des faits du procès : il doit, au contraire, ne provoquer l'examen des experts que sur les points de conception ou d'examen difficiles, leur adresser à cet effet une demande précise, fixer les sujets à éclairer. Cette question appelle, de la part des experts, une réponse également précise et concordante limitée aux termes de la demande. L’expertise suppose ces deux choses, il n’y a vraiment expertise que là où cette corrélation existe.

La jurisprudence a réservé, avec raison, certains cas où les opérations ordonnées par le juge ne lui paraissent pas rentrer dans le champ d’application des articles 302 et suivants, ce qui lui permet de dispenser les plaideurs de formalités longues et toujours coûteuses. Elle refuse ainsi de reconnaître le caractère d’expertise à des opérations purement matérielles, tracées et définies d’avance par le juge, tels que plans, vérifications, mesurages, arpentage, recherches d’usages locaux. À côté des experts, elle admet des donneurs de renseignements dont la mission,

n’exigeant qu'un minimum de formalités, procure à l'instruction un appoint avantageux, mais sans valeur officielle. On admet ainsi que le juge peut, au cours d’une descente de lieux, se faire assister d’un homme de l’art, le charger de certaines vérifications, démarcations, etc. (V. Colmar, 26 juin 1828, J. G. n° 20; Cass., 10 juin 1835, D. 1835-1-297; Rennes, 21 décembre 1885, Gaz. Pal. 1886-1-168). Poussant plus loin l’idée, la Chambre des Requêtes a décidé, le 15 juin 1870 (D. 1871-1-64), que si un tribunal ordonne d'office la visite d’un blessé et la confection, par le médecin, d’un procès-verbal, cette relation à pu fort bien n'être ordonnée qu’en vue de servir de simple renseignement et ne donnait pas lieu, en conséquence, à l'application des articles 302 et suivants. Nous estimons cependant que la Cour a forcé les conséquences tirées par la jurisprudence antérieure. Il est parfaitement possible que le juge charge une personne d’une besogne matérielle incompatible avec son rôle, tracée et précisée d'avance et cela sans procès-verbal, possible également que le tribunal, pour résoudre une question technique, s’entoure de renseignements fournis par un spécialiste, ces mesures se justifient, écrit Boncenne, par ce droit de propre mouvement qu'il faut bien accorder au juge. Mais dès que le délégué du tribunal reçoit mission de procéder à des vérifications personnelles, de réunir ses observations en un procès-verbal détaillé, motivé et offert en discussion aux parties litigantes, nous trouvons bien là réunies les caracté-

opus

ristiques même de l'expertise judiciaire, exigeant l'emploi des formes légales dont on ne peut se dispenser sans porter atteinte aux garanties accordées aux plaideurs. (V. Chauveau et Carré, Q. 1158).