RE D

en leurs formes. Rappelons que l'enquête rend nécessaire la présence du juge, que les opérations s’accomplissent dans des délais strictement indiqués. Nous ne trouvons point tout celà en matière d'expertise. Nous voyons que la déposition du témoin à lieu sans désemparer ; l'expert peut vaquer autant de fois que ses observations l’exigeront. Le témoin dépose malgré le reproche articulé contre lui ; l'expert justement reproché n’opère jamais, il est remplacé sur-le-champ. Enfin, l'expertise se caractérise par un rapport entièrement rédigé et écrit par les experts ; le témoin dépose verbalement, la loi lui interdit de guider sa déposition sur un document écrit, et c’est le greffier qui note ses paroles. Remarquons avec quel soin l’enquête doit être accomplie puisque la plupart des formalités sont à peine de nullité, alors qu’en aucun texte la même pénalité n’a été prononcée et attachée aux formalités de l'expertise.

‘Le seul rapprochement, plus ou moins discutable, réside dans les reproches à proposer, ce sont les mêmes pour les témoins et les experts.

En résumé, l'expertise offre des garanties incontestables, que l'enquête ne peut naturellement présenter: c’est pourquoi la loi s’est montrée plus sévère sur les formalités que celle-ci doit comporter.

On ajoute foi au témoignage humain, c’est une nécessité pratique que la justice a toujours reconnue, Toute assertion sur un point est présumée digne de foi, mais quelle circonspection ne faut-il

pas montrer dans certains cas? On ne compte plus les erreurs causées par des témoignages faux ou faussés. Si les uns procèdent d’uneintention dolosive, d’autres sont l'œuvre d'individus victimes d'hallucinations ou de suggestions, menés par des impulsions morbides (V. Guilhermet, Comment se font les erreurs Judiciaires) et si l’on ajoute les altérations naturelles et inévitables de la mémoire, on peut se demander jusqu’à quel point cette présomption est réellement fondée.

Quant aux assertions des experts, elles méritent a priori le plus entier crédit. L'expert est un technicien choisi parmi tant d’autres; son expérience, la nécessité de noter les phénomènes au fur et à mesure de leur examen, la présence et le contrôle constant des parties, tout concourt à assurer à sa parole la plus grande autorité.

À côté de l'enquête, nous voyons souvent Mir à l'examen des juges les procès-verbaux de constat et les certificats, pièces émanant de personnes de caractères bien différents mais qui, les unes et les autres, forment ce qu'on pourrait appeler des {émoignages préconstilués. La pratique admet, d’une façon très générale, l’usage des procès-verbaux de constat dressés par des officiers publics, maires, commissaires de police et surtout par les huissiers — procédé dont la loi n’autorisait l'emploi, primitivement, que pour des cas très spéciaux (V. lois des 5 juillet 1844, 23 juin 4857, 11 juillet 1906, 14 juillet 1909). Prenons les actes les plus fréquemment produits, ceux des

AMD VAE

huissiers. Ils ne rentrent pas dans les attributions strictement définies de ces officiers ministériels, par le décret du 14 juin 1813 ; leur emploi n’a été tout d’abord prévu qu'à propos des contrefaçons, préalablement aux instances : mais aujourd’hui on se sert des constats d’huissier, facilement et rapidement dressés par un personnage qui, à cause de ses fonctions oflicielles, offre la plus entière confiance, et dont les assertions ont normalement le caractère authentique, dans les hypothèses les plus diverses. Pour assurer l'exécution de son mandat, l'huissier se munit d’une autorisation donnée sur requête par le Président du tribunal, ce qui lui permet d'opérer en tout lieu et à toute heure. On espère que le tribunal, saisi du document, s’en rapportera à ce que l'huissier rapporte avoir observé et dispensera les parties d'informations plus complètes, telles qu’enquête ou expertise. La pratique cherche ainsi à simplifier les règles touchant la production de la preuve et on a pu se demander de quelle autorité pouvait jouir le procès-verbal de constat dressé dans ces conditions. S'il a été rédigé en dehors des cas où la loi le prévoit, on lui refuse le caractère d’acte authentique, puisqu'il émane d’un officier public dans les pouvoirs desquels il ne rentre pas. Il ne fait pas foi non plus jusqu'à preuve contraire, car il ne peut constituer un témoignage, au sens légal de ce mot, élant donné qu'aucune des garanties de l’enquête n'a été fournie aux intéressés. On n’en tirera que des présomptions de fait : le juge y puisera des

renseignements « à raison — dit M. Magnol, note D. 1912-2-297 — non pas tant du caractère officiel du rédacteur de l’acte que de sa personnalité et de son honorabilité » (V. Civ., 12 décembre 1904, D. 1905- 1-151 ; Toulouse, 7 juin 1911, D. 1912-2-297 ; Caen, 12 décembre 1910, D. 1911-2-241).

On voit immédiatement la différence considérable que présente le constat par huissier avec l'expertise. Cet acte est l’œuvre d’un officier public, et l’on sait que ce caractère d’officier public est généralement refusé à l’expert, sans doute il émane d'une personne très impartiale et consciencieuse, mais son auteur n'est pas un spécialiste et sa parole n’a pas, au fond, l'autorité des assertions d'un technicien. L’huissier n’agit que sur la demande d'une parte et devient sans conteste son mandataire salarié; il ne procède pas contradictoirement avec les autres intéressés, enfin le constat intervient sans aucune réquisition de justice, autorisation du Président n'ayant que la valeur d’une mesure d'ordre. Si l'huissier était par hasard chargé d’un constat directement par le juge au cours d'un procès et appelé à constater des faits contradictoirement avec les parties litigantes, nous pensons que le juge aurait ainsi prescrit une véritable expertise et que la qualité de la personne commise ne dispenserait en rien les parties d'observer les articles 302 et suivants.

Enfin, à côté de ces actes émanant de personnages ofliciels, il faut, au degré inférieur de l'échelle des preuves, placer ceux qui émanent de simples parti-

Dre

culiers, plus ou moins inconnus des magistrats : ce sont les certificats que l’on peut définir : des atlestalions d’un fait données sans réquisilion solennelle ni serment, sans examen contradictoire ni formes définies et il est intéressant de noter que la loi, qui ignorait cette forme de témoignage, l’a reconnue et lui a octroyé un rôle essentiel à propos des accidents du travail.

Le certificat n'aura par lui-même aucune valeur vis-à-vis de l’adversaire : il aura seulement l'autorité que le juge voudra lui reconnaître. Les consultations d’un technicien, produites en justice, sont souvent opposées au rapport des experts. Elles ne seront pas à négliger si elles émanent de personnes connues du tribunal, dont le savoir est de notoriété, et vraiment, puisque l’on n'attribue aucune autorité légale aux avis techniques d’un expert, on est en droit d’opposer les unes aux autres les consultations présentées. Mais quand le certificat relate seulement des constatations de fait, la parole de celui que la justice a commis sera toujours crue de préférence à toute assertion de personne sans qualité.

c). — Arbitrage

L'expert est un auxiliaire de justice: ses procédés d'investigation, le caractère officiel du rapport et le crédit dont il jouit, ont pu faire croire que l'expertise constituait une véritable juridiction de second ordre; comme la nomination des experts appartient, en

principe, aux parties, la comparaison s'établit immédiatement entre l'expertise et l'arbitrage. En réalité, ces deux procédures sont absolument différentes.

L’arbitre est un juge, un juge privé convenu par les parties, dont la sentence fait loi et peut s’exécuter avec l'appui de la force publique, une fois revêtue de l’exéquatur. L’arbitrage résoud définitivement une question litigieuse.

L'expert, au contraire, ne juge pas, il donne un avis, apporte des éléments de crédibilité sur un fait sans avoir à s'occuper du droit et cet avis ne lie jamais le juge. La confusion paraît donc impossible, il suffit cependant qu’une décision commettant des tiers détermine insuffisamment leurs pouvoirs, pour qu'elle se produise. Dans ces conditions, la qualification donnée à l'opération importe moins à considérer que la mission en elle-même ; il faut mesurer l'étendue des pouvoirs conférés (Cass., 20 janvier 1855, D. 1855-1-57), tenir compte du genre de difficultés à résoudre, des stipulations insérées dans le jugement. Ainsi lorsque le tribunal prononce condamnation à une somme déterminée et laisse aux parties la possibilité de faire liquider la somme due par des experts, les parties ont l’alternative ou d'admettre les chiffres du jugement ou de s'en rapporter aux experts. Si elles optent pour les conclusions du rapport, la condamnation devient caduque et le rapport seul réglera leurs droits, acquérant du fait de ce concours de volontés une importance exceptionnelle, et s'imposant avec la

EN ct

force d’une décision arbitrale (V. Rennes, 7 août 1813, J. G. 306; Chauveau sur Carré 1222). Dans d’autres cas, l'analyse devient difficile ; le tiers paraît être à la fois arbitre et expert, arbitre parce que sa décision fait la loi des parties, expert parce que ses investigations empruntent les formalités ordinaires de Fexpertise; ainsi se pose en droit commercial la question de savoir quelle est la nature des fonctions de l'arbitre-rapporteur. Ajoutons que le pouvoir spécialement donné aux experts de concilier les parties ne change pas le caractère de leur mission. Cette disposition a pour but de faciliter un arrangement entre les parties, à la médiation des tiers, qui se bornent à montrer à chacune d'elles l'étendue de ses droits ou de ses obligations et à indiquer les bases possibles d’une transaction: à défaut d'entente, les experts déposent leur rapport et achèvent ainsi leur mission.

RAPPORTS EXISTANTS ENTRE LES PARTIES ET LES EXPERTS Y A-T-IL DES RAPPORTS CONTRACTUELS ?

Nous avons jusqu'ici examiné la mission des experts au seul point de vue de l'instruction du magistrat, mais comment doit-on envisager les rapports qui vont s'établir entre ces auxiliaires de justice et les parties? Ce sont les plaideurs qui, en principe, désignent les experts. Cette règle paraît, à première

ESA Lo

vue, créer un lien de droit entre experts et plaideurs, et l’on a pu se demander si les uns n'étaient pas les mandataires des autres.

La question mérite d'être étudiée, non seulement pour son importance théorique mais encore, et surtout, à cause de son utilité pratique. C’est qu'il est intéressant de savoir à quel titre l'expert reçoit son salaire car, s’il est mandataire, ce titre lui permet de bénéficier de l’article 2002 du Code civil qui accorde une action solidaire contre tous les mandants. Tenons-nous-en ici au principe même dont nous verrons plus loin les applications.

La jurisprudence décide que l’on doit considérer les experts comme les mandataires des parties qui ont requis leur nomination, y ont adhéré ou bien ont tiré profit du rapport. Les Cours ont accepté d’abord cette doctrine et en ont depuis longtemps posé les principes (V. parmi les plus récents arrêts : Paris, 28 novembre 1902, D. 1903-2-71 ; Amiens, 24 octobre 1901, D. 1903-2-281; Montpellier, 10 févrie 4890, D. 1891-2-50 ; Besançon, 22 décembre 1874, D. 1877-2-103). La Cour de Cässation paraît beaucoup plus réservée : elle n’a nulle part affirmé, d’une facon générale, que les experts étaient les mandataires des parties ; selon elle, l’expert accomplit « une sorte de mandat de justice » reconnu nécessaire au procès (Civ., 11 août 1856, D. 1856-1-336), expression que l’on retrouve dans un arrêt de la Chambre des Requêtes du 20 juillet 1904 (D. 1905- 41-177 et note ; comp. Civ., 28 août 1876, S. 1877-1-20).

Or

On dit qu'il y a mandat parce que les experts gèrent les intérêts des parties qui ont le droit absolu de les désigner elles-mêmes; prenant l'affaire en main, ils s'efforcent d’en élucider les points délicats et de faciliter sa solution. Si l’idée paraît douteuse, quand le juge a procédé d'office à la nomination, à défaut d'entente, on s'aperçoit cependant que l’adhésion des parties, même tacite, à l'opération établit le lien de droit remarqué. D'autre part, les experts répondent de leurs retards et négligence, « ils reçoivent donc un véritable mandat qui peut engager leur responsabilité, comme un mandat ordinaire et qui dès lors doit engendrer à leur profit les mêmes garanties ». (V. Guillouard, Du Mandat, n° 177).

Quand on analyse les caractères propres du mandat et de l’expertise de graves objections se présentent contre cette assimilation.

Nous ferons remarquer, en premier lieu, que le mandat est un acte essentiellement révocable, or si les parties choisissent librement les experts elles ne peuvent plus, les opérations commencées, révoquer leurs pouvoirs. D'autre part, le contrat de mandat se résoud en une double convention. Il y a à la fois. concession du pouvoir de représentation conférée au mandataire, et promesse d’un service à rendre par celui-ci à son mandant, ‘avec ou sans rétribution. (Planiol, Rev. cril. 1893, p. 193). L'idée caractéristique du mandat tient justement dans la première opération, c’est la représentation. Représentation dans un but spécial : le mandataire

reçoit le pouvoir d’obliger son mandant envers les tiers et d’obliger lestiers envers lui; il s’agit par conséquent d’un acte juridique ou d’une série d'actes juridiques à accomplir. (V. Labbé S. 1893-1-497). Les experts sont-ils donc habilités à accomplir des actes juridiques et à obliger leurs commettants? Assurément non, ils gardent un rôle consultatif et se bornent à fournir des éclaircissements et des avis au juge: ils aident à la distribution de la justice et cette distribution de la justice, dit Laurent (T. 28, n® 37-39), se fait-elle donc en vertu d’un mandat donné par les parties à ceux qui y concourrent? Il semble plutôt que l'expert doit être considéré comme un juge, et non commeun simple subordonné des parties, son rôle exigeant une entière indépendance, incompatible avec l’idée de mandat. Ecoutons Dejean : « Il ne faut pas que les parties croient que lorsqu'elles se désignent un expert elles se créent un défenseur, un mandataire auquel elles peuvent donner des instructions, fixer des chiffres, tracer une règle de conduite. L'expert désigné par une partie n’est pas plus son défenseur, qu il n’est le contradicteur de la partie adverse. Dès qu'il a prêté serment, il appartient entièrement à la justice et il ne doit plus chercher que la vérité » (n° 89). Il appartient à la justice; c’est pourquoi nous nous refusons à traiter l'expert comme un mandataire véritable. Les arrêts de Cassation que nous signalions se contende considérer sa mission comme «un mandat de justice », mieux vaut dire, avec Chauveau, sur

qe Ace

Carré, q. 1223, que c’est un commissaire avoué par les parties.

Quant à la responsabilité de l’expert nous verrons que pour l’établir, il n’est pas besoin de faire intervenir l’idée d’un mandat.

On à pensé alors que si l'expert ne pouvait être considéré comme un mandataire on devait le traiter comme un locateur d'ouvrage. Il est évident que la certitude d'une rémunération détermine l'expert à accepter ses fonctions (pour beaucoup l’expertise est une profession), il s’agit donc bien là d'un acte à titre purement onéreux. Certaines objections apparaissent contre l'assimilation au mandat qui n'existe plus quand on parle de louage d'ouvrage : l’idée de représentation ne nous arrête plus ici, car nous avons considéré que l’expert se bornait à fournir et ses connaissances et son travail à la justice, tout comme le ferait un locateur à l'égard de son employeur et comme un locateur d'ouvrage nous avons vu qu'une fois ses fonctions acceptées, il devait les mener à bien sans pouvoir à son gré les abandonner.

Quelle que soit encore la puissance de ces raisons, nous ne saurions y souscrire; sans doute on doit bien plutôt considérer que « l'expert est dans la « même situation que le médecin, l'avocat, qu'il « exerce en somme une fonction sinon une profes- « sion libérale et accomplit les actes qui en dépen- « dent. » (Glasson, D.1891-2-50). Mais nous sommes absolument convaincu que l'expertise ne constitue pas un contrat pur et simple, et qu'il faut se garder

d'établir entre les experts et les parties les liens de droit résultant de quelque contrat que ce soit. Avant tout, l'expert appartient au juge et son indépendance doit être entière. L’expertise est une opération sui generis consacrée par des textes spéciaux; la matière doit se suffire à elle-même: il faut écarter toute assimilation et toute analogie plus ou moins lointaines.