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procéder à une expertise, il ordonnera d'office cette procédure. Il en résulte que la jurisprudence considère l’expertise comme une mesuré purement facultative (sous réserves des dispositions du législateur qui en certains cas prescrivent un rapport). (V. Req. 1% avril 1908, D. 1908-1-392 ; 15 juillet 1907, D. 1908- 1-31; 24 juillet 1905. D. 1908-1-183 ; 2 mars 1886, D. 1887-1-75; 6 juillet 1857-1-388, etc.).

Toutefois on avait objecté que dans certaines matières où apparaissaient des considérations touchant à des règles d’art ou de technique, les magistrats devaient s'aider de spécialistes et non substituer leurs connaissances personnelles à un rapport d'expert. (Rennes, 5 juillet 1819, JG. n° 34). Sans doute, il est interdit au magistrat de se baser sur des considérations de fait qu'il aurait acquises en dehors du procès, prescrit au contraire de rendre sa décision d’après ce qu'il a appris comme magistrat, sur le siège, et non comme homme. Cependant l'expertise n’est exigée que si la connaissance du litige dépasse l'expérience et les connaissances courantes et, si le juge possède les connaissances spéciales requises, pourquoi devrait-il ne pas s’en aider? Ce serait, répond Chauveau, aussi ridicule que de l’assujettir à prendre une consultation d’avocat, toutes les fois qu'il doit examiner un point de droit. (V. Rouen, 23 décembre 1837, J. des av., 1838, p. 693, Cass., 30 janvier 1818; S. et P. Chr.).

\ $ Il. — DE LA DÉCISION QUI ORDONNE L’EXPERTISE ET DE SON EXÉCUTION

Un jugement ou un arrêt, et non une simple ordonnance du Président, sont nécessaires pour investir les experts de leur mission: il faut garantir les parties contre toute instruction occulte et leur assurer la possibilité d’un recours. Dans quelles conditions la décision intervient-elle?

Les parties ont pu conclure à l'expertise, il est alors de leur intérêt que les conclusions précisent les points sur lesquels elles désirent attirer l’attention (Cass., 13 avril 1840, D. 1840-1-170); ces points discutés en plaidoiries sont examinés par le juge qui finalement établira, selon les besoins de la cause, la mission à donner.

Si les parties n’ont, ni au principal ni au subsidiaire, conclu à l’expertise (1), le juge doit déterminer lui-même les points spéciaux qu'il désire éclairer.

La décision sera rendue selon les formes ordinaires ; retenons cependant qu'elle doit être motivée, conformément au droit commun, ce point est intéressant. Il s’agit d'établir la raison d’être de formalités longues et dispendieuses ou de refuser aux parties le

(1) Pour que l'expertise ait le caractère d’une mesure prescrite d'office, il suffit que les parties n'aient pas pris de conclusions formelles, alors même qu'elles donnent leur consentement à la rédaction d’un rapport (Cass., 18 mars 1873, D. 1874-1-265).

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complément d'instruction qu’elles réclament. Si les pouvoirs du juge sont larges au point de lui permettre de décider souverainement quelles mesures d’instruction employer, ils ne sauraient tomber dans l’arbitraire, aussi semble-t-il logique de l’obliger à motiver spécialement sadécision. Cependant, la jurisprudence ne montre, sur ce point, aucune rigueur. Il suffira, pour satisfaire au vœu de la loi, que le juge indique qu'il rend sa décision avant faire droil, ce qui impliquerait qu'il n’a pas une connaissance suffisante de la cause (Civ., 4 janvier 1820, J. G. n° 298). S'il rejette l'offre d’expertiser conclue par les parties, la Chambre des requêtes a décidé qu'il n’est pas tenu de résoudre la question d'opportunité de l'expertise (3 mai 1830, S. 1830-1-511) : qu'il déclare l'expertise inutile ou frustratoire ou, bien mieux, qu'il affirme posséder tous les documents nécessaires (Req., 15 juin 1880, D. 1881-1-62), les principes seront saufs.

La seule obligation spéciale qui s'impose au rédacteur du jugement, c’est de le rendre clairement (expression contenue dans l’art. 302) afin que les experts connaissent l'étendue et la nature de leur mission et tous les points à examiner. Le jugement contient donc les noms des experts, l'énoncé de leur mission, enfin la nomination d'un juge chargé de recevoir le serment, voire même d'assister aux opérations ; il est d'usage courant que le jugement autorise les parties à remplacer ce juge, s’il se trouve empêché, au moyen d’une simple ordonnance du Président (nous verrons qu’on emploie le même procédé pour les experts). (

Souvent, ce n'est pas le jugement ordonnant le rapport qui désigne les experts ; lorsque les opérarations ne doivent pas s'accomplir dans le ressort du tribunal, celui-ci donne commission rogatoire, soit à un autre tribunal, soit même au Président de cet autre tribunal (Cass., 20 mars 1860, D. 1860-1-398), ou à un juge de paix. Même procédure est suivie quand il s’agit seulement dé recevoir le serment des experts afin d'éviter leur transport au siège du tribunal.

Quel est le caractère du jugement avant faire droit qui prescrit l'expertise? Estäl interlocutoire ou préparatoire ? distinction indispensable au point de vue du recours (art. 451). L'article 452 édicte que « sont réputés préparatoires les jugements rendus pour l'instruction de la cause et qui tendent à mettre le procès en état de recevoir jugement définitif; sont réputés interlocutoires les jugements rendus lorsque le tribunal ordonne, avant dire droit, une preuve, une vérification ou une instruction qui préjuge le fond ». Or, le jugement qui ordonne l’expertise ne rentre pas nécessairement dans l’une plutôt que dans l’autre de ces catégories. Si l’on doit éviter de s'arrêter à la qualification que donne le juge à sa décision — car c’est la loi qui attribue au jugement ses caractères et non le juge lui-même — ïl faut aussi ne pas s'attacher au but apparent, au caractère intrinsèque de la mesure prescrite. 1'interlocutoire suppose toujours un préjugé. La jurisprudence s’est donc appliquée à vérifier si les mesures ordonnées préju-

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geaient ou non le fond ; les nombreux arrêts rendus sur ce point (V. Dalloz, C. p. c., annoté 19114, art. 452, n° 79 s.), recherchent notamment si l'expertise prescrite suppose de la part du juge l'intention de trancher une question sur laquelle il ne statue pas formellement, ainsi on considère comme interlocutoire le jugement qui « laisse pressentir l'influence qu'aura l’expertise sur le sort du procès » et, d’une façon plus précise, on autorise l'appel immédiat du jugement qui rejette une exception péremptoire au fond (Civ., 1°” mars 1909, D. 1909-1-210 ; 20 octobre 1908, D. 1909-1-375 ; Req., 22 octobre 1906, D. 1907-1-311 : 6 mars 1900, D. 1900-1-152; Civ., 8 août 1893, D. 1894-1-172 ; 7 décembre 1885, D. 1886-1-421 : Req., 18 novembre 1879, D. 1880-1-392; 10 juillet 1876, D. 1877-1-217; 3 janvier 1860, D. 1860-1-142 ; Lyon, 10 novembre 1871, D. 1872-2-188 et aussi Civ., 10 janvier 1912 ci-après) : par exemple, le jugement qui charge les experts de rechercher les causes et d'évaluer le montant de dommages-intérêts demandés, dont le principe est contesté, est, aux termes de cette jurisprudence, considéré comme interlocutoire.

Au contraire, on traite comme préparatoires les jugements qui prescrivent l'expertise à toutes fins utiles alors qu'il n’existe aucun désaccord sur le droit invoqué, et que le juge ne se livre à aucun examen de l'affaire au fond: il en sera ainsi des décisions prescrivant un lotissement, un plan, un compte (Req., 23 octobre 1888, D. 1889-1-449 ; 20 février 1877,

D. 1878-1-26; 19 mars 1879, D. 1880-1-392; Alger, 22 juin 1900, D. 1901-2-282 : Dijon, 13 janvier 1898, D. 1899-2-214; Nancy, 3 janvier 1896, D. 1898-2-311), et voici l'exemple qu’en donnent Glasson et Tissier : Les plaideurs sont d'accord sur le principe des dommages-intérêts, mais l’un réclame 1.000 francs alors que l’autre offre 500 francs.

À lire les nombreuses décisions rapportées, dont nous avons essayé de dégager les idées générales, on constate que si le « préjugé » est le critérium pour qualifier les jugements, ce critérium n’a pas été précisé. La notion « de préjugé » a donné lieu en doctrine à des interprétations que nous croyons intéressant de signaler.

Il ne semble pas aisé de formuler sur ce point des règles abstraites. Certains auteurs (Garsonnet, 3° éd., t. II, 623; Glasson et Tissier, n° 478), se sont attachés à l’idée de probabilité, aux chances qu’un plaideur peut entrevoir de penser que l'opinion du Tribunal, conditionnellement subordonnée aux constatations prescrites, tournera en sa faveur. On cherche aujourd’hui plutôt à raisonner sur des espèces concrètes, et à se placer à un point de vue tout différent, mais qui ne laisse pas de fournir des notions beaucoup plus précises que les formules habituellement données. Il est évident, écrit M. Japiot (dans la Rev. Trim. de Dr. civ. 1912, p. 54TSs., à propos de l’arrêt de Cass. du 10 janvier 1912, rapp. Gaz. du Pal. 6 mars 1912, D. 1912-1-380), « que le Tribunal n’ordonnera jamais aucune mesure d’ins-

truction, même à titre préparatoire, s’il n’a pas lintention d'en tenir compte »: ce qu'il importera, c’est de connaître si un plaideur tire un avantage de la décision avant dire droit : La mesure est-elle prise à toute fin, en vue de la révélation de tout fait quelconque, avantageux pour l’un ou pour l'autre des parties, la décision sera préparatoire. Au contraire, elle sera interlocutoire quand elle tend à la preuve d’un fait précis, qui ne peut être avantageux que pour l’une des parties. La qualification à donner au jugement dépendra par conséquent des circonstances ; c'est la lecture des qualités, des motifs, aussi bien que du dispositif du jugement qui la fera apparaître. Cette théorie n’est nullement en contradiction avec la jurisprudence. Comme nous l’avons vu, la notion d'examen à toute fin utile a été dégagée par elle. En qualifiant d'interlocutoire la décision qui rejette une exception péremptoire, elle aurait pu ‘ajouter que, ce faisant, le juge prescrivait une mesure avantageuse pour une partie.

Mais est-il suffisant, pour caractériser un jugement, qu'il y ait ou non préjugé, et doit-on ne considérer que les caractères intrinsèques de la décision, ne faut-il pas encore tenir compte de ce fait que la mesure prescrite avait été acceptée d'accord par les parties? Ainsi Garsonnet (ul sup. 624) enseigne que si le Tribunal ordonne d'office une mesure d'instruction, sa décision ne pourra jamais avoir le caractère d'un interlocutoire et que si une partie accepte l’expertise ou paraît, par son silence, y

adhérer, elle ne pourra pas attaquer le jugement. Or, de ce que le juge ordonne d'office une expertise, il résulte simplement que sa conviction n’est pas encore établie, on comprend que là encore, il soit logique de rechercher, comme l'indiquait M. Japiot, si la mesure ordonnée est destinée à faire apparaître tout fait quelconque ou un fait avantageux pour l’un des plaideurs. Quand une partie accepte de dresser un rapport, elle reconnaît certes que la mesure d'instruction est nécessaire et qu’elle n’a pas aux mains une preuve complète ; elle s’interdit d'appeler — ce qui donne à la question théorique moins d'intérêt — mais on n’en doit pas conclure a priori qu'elle abandonne du terrain, ne peut-elle pas espérer, au contraire que l’expertise aura pour résultat de renforcer ses affirmations ? Là encore l'examen des circonstances s'impose. L'accord ne pourra, semble-t:l, être exclusif de tout caractère interlocutoire que s’il en ressort qu’un plaideur n’a renoncé à aucune de ses prétentions et que son adversaire ne trouve dans la décision aucun avantage certain; encore faut-il que cet accord vise bien un des points htigieux du fond et n'ait point pour seul objet une simplification de forme ou d'instruction (Comp. Civ. 10 janvier 1912, précité). La jurisprudence paraît là encore avoir tenu compte du préjugé; elle ne déduit pas péremptoirement du seul accord des parties que la décison avant faire droit devient inattaquable, elle vérifie au moins sil y avait contestation sur le fond du droit, ou sur

l’admissibilité de la mesure sollicitée (Req. 24 octobre 1904, D. 1904-1-528 ; 23 février 1896, D. 1897-1- 277; 3 décembre 1890, D. 1891-1-105; Civ. 22 Juin 1864, D. 1864-1-342; 15 février 1853, D. 1853-1-77; V. aussi Agen, 12 février 1904, D. 1904-2-325, et Toulouse, 10 mai 1900, D. 1903-2-294, le premier visant la preuve de tous faits quelconques et l’autre celle de faits précis).

A côté de ces deux sortes de jugements, on en rencontre qui accusent plutôt le caractère de décisions définitives. Ainsi sera considéré le jugement qui, consacrant la responsabilité d'une partie, n’ordonne l'opération que pour évaluer l’indemnité encourue, cela suppose un point litigieux définitivement tranché et l'expertise n'intervient que pour assurer l'exécution de la décision (Civ., 9 juillet 1900, D. 1900-1-467; Trib. des conflits, 29 novembre 1890, D. 1892-3-51; Orléans, 10 avril 1894, D. 1896-2-151).

La partie la plus diligente lève le jugement qui doit être signifié aux parties — certains arrêts annulent même les opérations qui se seraient faites en vertu d’un jugement non signifié (Besançon, 21 juin 1813, Journ. Pal., R. VIT, p. 86; Nîmes, 6 juillet 1896, Journ. av. 1898, p. 106) puisqu’aucun jugement ne peut être exécuté sans signification préalable, — ce qui permet aux parties de connaître exactement les noms des experts et tous les points de leur mission. La Cour de Caen décide toutelois qu'on peut suppléer à la signification par un moyen quelconque faisant connaître les dispositions du jugement (6 avril 1887,