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de sexe masculin. Du même coup, on affaiblirait l'argumentation que nous avons déduite, en ce qui concerne le mineurs ét l'étranger. Nous répondrons que le législateur de 1804 avait certainement considéré le droit d’être témoin à un acte comme une dépendance de la capacité politique (V. les travaux prépar. de la loi de 1897, D. 1897-4-133), enfin que pour la femme, en droit public, et nous sommes ici en matière d'organisation judiciaire, l'incapacité est la règle : ce sont des dispositions spéciales, qui ne sauraient être étendues, et exceptionnelles, qui l’habilitent à certaines fonctions, que si la loi de 1897 l’autorise à paraître aux actes, cela ne doit pas la rendre capable de dresser un rapport d’expert. Garsonnet (loc. cit.), tire encore argument, en sa faveur, de Particle 56 du Code civil: la sage-femme doit déclarer l'accouchement auquel elle a assisté. Certes, la mission est importante, mais ce n’est point une expertise, c'est une simple déclaration, un témoignage, en un mot, que doit fournir toute personne présente à l'événement et cela sous les peines portées dans l’article 346 du Code Pénal.

A supposer que l’on suive le système de la jurisprudence, il faudra cependant faire d'importantes réserves.

Si l’on assimile l'expert au mandataire, dont lincapacité n’a aucune influence sur la validité de l'accord, les parties peuvent, dans certains cas, se trouver désarmées. Mandataire, l'expert répondrait de ses fautes, mandataire salarié, on doit le traiter plus

rigoureusement, et c'est alors qu’il va opposer l’article 1990 et son incapacité! Afin d'assurer le bon fonctionnement de l'expertise, il faut que parties et experts puissent réciproquement faire valoir leurs droits. Les experts répondent de leurs fautes, de leurs négligences, de leur retard, le recours des parties ne doit pas être illusoire; il est important de choisir des experts ayant la pleine capacité de leurs droits, notamment d’écarter les femmes mariées non autorisées, les mineurs, les individus pourvus d’un conseil judiciaire.

Il ne suffit pas qu’un individu soit capable d’être expert, il faut encore qu'il n’y ait, entre cette fonction et ses occupations ou professions habituelles, aucune incompatibilité.

En lui-même, le caractère de fonctionnaire public n’est pas un empêchement (1).

Ce sont les fonctions judiciaires qui motivent d'importantes réserves : Tout le monde admet que le juge ne peut remplir les fonctions d'expert: on fait valoir qu'il serait peu convenable qu'un magistrat descendiît du siège pour se livrer aux démarches et aux travaux que demande l'expertise, que ce cumul résulterait même d’un excès de pouvoir, car le juge connaïîtrait comme expert ce qu'il doit finale-

(1) Le Code allemand décide (art. 373, $ 2), que les fonctionnaires ne sauraient être nommés si l'autorité, à laquelle ils sont subordonnés, déclare que leur audition serait préjudiciable aux intérêts du service.

ment connaître comme magistrat et enfin que, s’il veut décider d’après ses propres lumières, il n'a qu’à suivre les formalités usitées en pareil cas, par exemple, la descente sur les lieux (V. Crim., 17 février 1888, D. 1888-1-141). L’incompatibilité n’atteint que le juge saisi de la contestation et non pas les magistrats d’un autre tribunal.

Le greffier du tribunal saisi se borne à recueillir et conserver les décisions. Son rôle, essentiellement passif, ne paraît nullement lui interdire d’être expert; on sait même que le greffier de paix estime, à l’occasion, les meubles pendant la levée des scellés ; néanmoins, de Bruyne estime qu'il vaut mieux s'abstenir de le désigner, étant donné qu'il conserverait le rapport élaboré par lui : ce fait pourrait, à tort ou à raison, affaiblir la confiance des parties. On s'accorde à ne reconnaître chez les commiscreffiers, même assermentés, aucun empêchement.

En ce qui concerne les officiers ministériels, on estime généralement que leur qualité ne les rend pas inaptes à dresser un rapport. On a seulement discuté le cas du notaire liquidateur : cette qualité l'empêche-tl d’expertiser les biens dont il dressera, dans la suite, le partage ? Pigeon répond par la négative car, dit-il, le notaire revêt son investiture de juge temporaire lorsqu'il commence sa liquidation, or, à ce moment, son expertise est terminée, enfin ses deux œuvres sont successivementsoumises à l’examen du juge, ce qui écarte toute crainte d’influences particulières.

Ni $ IV. — NOMBRE D’EXPERTS NÉCESSAIRE

Investir dans tous les cas une seule personne des fonctions d'experts, en lui remettant ainsi les pouvoirs les plus étendus, empêche des discussions et contradictions eflicaces et paralyse le contrôle. Laisser chaque partie désigner son expert (système de l'ordonnance de 1667) amène des divisions inévitables, importunes pour le juge, fâcheuses pour les parties qui doivent nommer des départiteurs. La loi a fixé en règle, dans l’article 302, que l'expertise se fera par trois experts (1). L'imparité et l’invariabilité du nombre sont donc de règle. Est-il donc interdit aux parties de fixer le nombre d'experts quileur convient? Un arrêtde Nîmes, du 25 juillet 1835 (J.G.n°76), répondait que la loi n’ayant disposé que dans leur intérêt cette règle n’était pas d'ordre public et qu'elles pouvaient parfaitement confier un rapport à deux experts seulement. Cette théorie s'écarte d’un texte formel

(1) Le projet de loi portant révision des 16 premiers livres du Livre 11 du C. P. C., déposé le 19 octobre 1886, porte qu'il pourra être procédé dans tous les cas par un expert, sauf au juge à en nommer trois s’il l'estime utile.

Le Code de Genève (art. 216) ajoute aux mêmes dispositions que les nôtres qu'un seul expert peut être nommé, sans qu'il soit besoin de dernander le consentement des parties, si l'affaire est de peu d'importance. Le Code italien (art. 253) autorise la nomination d’un ou trois experts selon que l'expertise est demandée par les parties ou ordonnée d'office. Le Code allemand (art. 369) permet de ne désigner qu'un seul expert.

et autorise l'arbitraire: les travaux préparatoires manifestent la volonté bien arrêtée du législateur de fixer un nombre impair et invariable, ni la pluralité des parties au procès, ni la diversité des intérêts opposés ne permettent d'augmenter ce nombre, sous peine de nullité (Civ., 22 juillet 1850, D. 1850- 1-220 ; Garsonnet, t. Il, 3° éd. n° 359). Et si cette règle s'impose aux parties elle ne doit pas être moins fidèlement suivie par le juge quand il ordonne d'office un rapport.

Tel est le principe, évidemment rigoureux, mais le Code le tempère, aussitôt posé, par l’article 303 : « un seul expert peut opérer si les parties y consentent ». Le consentement des parties devient donc la condition essentielle à la validité de la nomination restreinte. Quand peut-il être valablement donné?

A n'en pas douter, la nomination d'un expert unique implique renonciation à une garantie accordée par la loi: cela suppose, dit-on, que la partie qui s'en prive dispose entièrement de ses droits, c’est pourquoi lon interdira cette faculté aux représentants des incapables, qui ne peuvent ni transiger ni compromettre seuls. Cette considération générales'appuie d’un argument de textes. Si, d’après Les articles 466 du Co2e civil et 955 du Code de procédure civile, c'est le Tribunal seul qui doit, dans les partages où des mineurs sont intéressés, désigner les experts, on sent parfaitement que la loi tient à interdire au tuteur de s’immiscer en quoi que ce soit dans la

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désignation des experts. Nous nous garderons de faire une règle générale des dispositions relatives à des matières spéciales. Aussi bien, à supposer que les deux textes cités ne soient pas en antinomie avec l’article 824 du Code civil, l'argument que l’on présente ne tient plus depuis que l’article 971 du Code de procédure civile, modifié en 1845, décide que les nominations et rapports d'experts seront faits suivant les formalités prescrites au titre XIV. Au fond, l'analogie invoquée entre le compromis et la désignation d'un seul expert, n'existe pas, « simple figure de langage », disait à ce sujet Nicias Gaillard (Rev. Cr. Légis. et Jur., 1855, p. 98), «car ce n'est point compromettre que de convenir d'experts, ce n'est point non plus transiger ». Est-ce une convention pure et simple? Le tuteur a qualité pour la consentir, car s'il est autorisé à intenter une action au nom du mineur, à l’expertise, simple incident de procédure, ainsi qu'à toutes ses formalités, l'autorisation donnée doit suflire et si le tuteur est défendeur, il à tout pouvoir pour défendre et par conséquent pour user de tous les moyens d'instruction possibles avec leurs modalités essentielles ; n'oublions pas, enfin, le contrôle du ministère public et sa présence à l'audience. Ainsi, un arrêt de Rennes, du 24 mars 1813, J. G., n° 88, sans pousser si loin l’idée, reconnaissait que dans ce cas la convention des parties n’était pas absolument sans effet, et, dans une matière de même ordre, on a décidé que la femme dotale pouvait

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consentir à la nomination d’un expert unique (Req., 6 janvier 1891, S. 1895-1-28).

Le consentement des parties s’exprimera par une mention dans les conclusions, mais la formule choisie ne doit laisser aucun doute sur le consentement des parties et si un arrêt de Toulouse, du 17 juin 1891 (D. 1892-2-463) a déclaré suflisante. l’expression « nommer un ou trois experts », nous préférons suivre l'arrêt de Grenoble, du 3 mai 1900 (Rec. Proc. 1909, n° 6292), qui décide que cette phrase n'indique pas clairement l'intention des parties, mais doit être considérée comme une adhésion éventuelle, pour le cas où ily aurait accord sur la nomination d’un seul expert. Il suffit, en somme, qu'il appère des pièces qu'à un moment de la procédure il y a eu consentement à celte nomination (Civ., 14 décembre 1909, S. 1910-1-16). La Cour de Cassation avait même décidé, le 7 novembre 1888 (D. 1889-1-407), que mentionner le consentement des parties à la dispense de serment c'était suflisamment constater leur consentement à la nomination restreinte, nous estimons, au contraire, que cette décision étend trop largement l'adhésion des parties et qu'il faut mentionner exactement sur quels points elles demandent une restriction des formalités. On n’oblige donc pas les parties à une demande formelle, il suflira d'un accord verbal des avoués à la barre, du moment que le jugement en porte mention.

L'absence de consentement des parties rend l’ex-