ET FIXATION DES OPÉRATIONS

Appelé par les parties ou imposé par le juge, l'expert ne sera revêtu de son autorité qu'après avoir prêté serment de remplir fidèlement sa mission. Cette formalité n’est pas une mesure de défiance, quasi offensante, même, à l'égard de certaines personnes dont l'honorabilité est au-dessus de tout soupcon, elle répond réellement aux exigences dont la loi entoure l'administration de la justice : ainsi le témoin ne doit être, en principe, entendu que sous la foi du serment, ainsi le juge, avant d'entrer en fonction, doit également prêter serment; or, l’expert participe à la fois du témoin et du juge. Le serment a encore ici une autre signification : comme la fonction d'expert est essentiellement libre celui qui vient le prêter affirme, par ce fait même, d’une façon solennelle, son intention d'accepter le mandat de justice.

Si la loi n'intime pas, d’une façon expresse, ordre aux experts de prêter serment, son intention est certaine et la lecture des articles 305, 307 et 316 montre que le législateur a tenu à faire précéder les opérations du serment. C’est ainsi que la jurisprudence a interprété la loi et elle se montre très rigoureuse : le serment est une formalité capitale

el essentielle dont l'absence vicie les opérations et doit en entraîner la nullité, car les experts sont alors réputés avoir agi sans qualité. (Req., #4 mai 1891, D. 1892-1-388 : Civ., 11 juin 1856, D.1856-1-206 ; Req., 14 juillet 1857, D. 1857-1-398; 29 janvier 1844, D. 1844-1-173; Orléans, 21 janvier 1860, 1861 D.-5- 204, etc.). De là les conséquences suivantes :

1° Le serment s'impose préalablement à n'importe quelle expertise, même en cas d'urgence et en toute matière, à moins que la loi ne décide autrement.

2° L'homme de l’art qu'un tribunal appelle fréquemment doit renouveler son serment avant chaque opération nouvelle n’offrant aucun lien avec une précédente expertise (Cass., 15 janvier 1839, D. 1839-1-119). Car si le tribunal se bornaït à faire compléter un rapport, ou à faire surveiller l'exécution de travaux, précédemment ordonnés, la formalité n'aurait plus raison d’être (Req., 16 juin 1874, D. 1875-1-165 ; 17 juin 1873, S. 1874-1-379; 8 avril 1879, D.1879-1-480 : Req., 21 décembre 1909, D. 1910-1-88).

On fait cependant exception pour les officiers ministériels, dans les attributions desquels rentrent certaines expertises, les commissaires-priseurs (art. 3, Ordon. du 26 juin 1816), ou les courtiers jurés (Rennes, 17 août 1812, Journ. av.,t. XII, p. 710), il en sera de même pour le greffier de paix, le notaire (1).

(1) Si la formalité du serment est opportune lorsqu'un homme de l’art est commis une fois, par hasard, elle est superflue sans conteste quand un expert, accrédité près d’un tribunal, est

3° La même obligation est imposée quel qu'ait été le mode employé pour nommer les experts, et quel que soit leur nombre, car le consentement donné à la nomination d’un expert n'implique pas nécessairement dispense de serment.

La rigueur de ces principes gêne en pratique; la jurisprudence a cherché à l'atténuer : elle a proclamé que le serment constituait, non pas une formalité d'ordre publie, et, par cela même, intangible, mais un surcroît de garanties établi au profit des parties seules auquel elles peuvent renoncer (Jur. Const, V.Req., 23 janvier 1912; Gaz. du Pal., 18 mars 1912; Civ., 19 octobre 1898, D. 1889-1-187; 4 mai 1891, D. 1892-1-388; Paris, 28 novembre 1868, S. 1869-2- 54, etc.). Si l’on considère l'expert comme un simple mandataire des parties — c'est la thèse soutenue par la jurisprudence — on conçoit que les parties puissent renoncer à des formalités édictées en leur faveur, quoiqu'on oublie que la justice trouve également une garantie dans le serment. Si l’expert est considéré comme un individu remplissant un ministère officiel, le serment intéresse l’ordre

appelé souvent et doit, chaque fois, prêter serment à nouveau. Un projet de loi déposé le 9 mars {911 (Journ. Offic., annexe S10), dispose que l’homme de l’art, admis sur la liste des experts agréés, prêtera serment une fois pour loules, qu'il ‘soit nommé par les parties ou par le juge.

Le Code allemand contient une disposition semblable (Art. 375).

Ajoutons que le projet de réforme de 1886 tend à supprimer le serment, mais les experts seraient tenus d'affirmer la sincérité de leur rapport.

public et il semble difficile de l’éluder. Notons que le témoin, dont le rôle est infiniment moins impor tant, tout en n'étant point regardé comme un personnage officiel, est tenu de prêter serment et jamais on ne songera à l'en dispenser.

Il est aujourd'hui constant que l’on peut dispenser les experts du serment. Ce droit appartient aux parties seules, on méconnaît au Tribunal le pouvoir de s’arroger cette faculté (Bordeaux, 28 mars 1831, J. G., n° 168), même s'il s’agit d’une désignation d'office (Req., 4 mai 1891, Le Droit, 4 juin 1891: 14 juillet 1857, D. 1857-1-398). Pour accorder cette dispense, le Tribunal doit se trouver en face du consentement unanime des parties exprimé, soit dans les conclusions, soit verbalement à l'audience : Il en prend acte. L’expertise serait entachée, dès le début, de nullité, si les parties ne s'étaient pas accordées (Cass., 4 mai 1891, D. 1892-1-388). La nullité serait couverte par l'adhésion postérieure des parties (même arrêt). Et l’on reconnaît qu'il n’est pas besoin que le jugement ait mentionné la dispense de serment, celle-ci pourrait être convenue par les parties au moment où il s'agirait de convoquer les experts devant le juge. — Rappelons pour mémoire la controverse, déjà soulevée, sur le point de savoir si les parties doivent en cette matière être maîtresses de leurs droits, quand il s'agit de renoncer à une des garanties légales : ici la Cour de Douai n'a autorisé à accorder dispense du serment que les parties maîtresses de leurs droits (2 novembre 1895, D.

La prestalion de serment ne peut avoir lieu qu'une fois le moment d'exécuter le jugement arrivé: il faut enfin tenir compte du délai de article 309.

Le juge chargé de recevoir le serment est lun des membres du Tribunal, désigné à cet cffet : ce peut être aussi un magistrat, d’un Tribunal voisin à qui commission rogatoire a été donné, même, dit l'article 305, le Juge de Paix du canton où les experts doivent opérer, afin d'éviter leur transport.

La partie la plus diligente fait fixer par le jugecommissaire les jour et heure de la prestation de serment; elle dénonce l'ordonnance aux experts en les intimant pour le jour fixé. Il semble que les parties et leurs avoués soient en droit d'exiger d'être sommés également : Farticle 91 du Tarif alloue une vacation aux avoués s'ils assistent au serment, enfin il faut que chacun puisse assister à la fixation des opérations.

Aucune formule n’a été consacrée pour le serment : il faut que les experts jurent (et ne promettent pas seulement), sur la demande du magistrat, de remplir leur mission fidèlement, « en honneur el conscience », ht-on dans l'article 44, du C. Ins. Cr.

Si un expert nese présente pas, on peut faire fixer un nouveau délai pour lui et recevoir le serment des autres — on peut aussi bien le considérer comme défaillant, avons-nous vu (V. p. 125).

Le greflier qui assiste le juge dresse un procèsverbal mentionnant le serment prêté et l'indication du jour des opérations.

LENS Ter

Le Code à fixé, pour l'indication du jour des opérations, le moment où les parties se trouvent réunies avec les experts devant le juge-commissaire. La mention au procès-verbal de cette indication en fait preuve, aussi le Code estime-t-il qu’ « en cas de présence des parties ou de leurs avoués, l’indication vaut sommation », il entend par là que si les parties ne se présentent pas au jour indiqué, les opérations auront lieu en leur absence.

En cas d'absence, ajoute le texte, il sera fait sommation aux parties de se trouver aux jour et heure fixés. Cette disposition a une portée plus générale. Non seulement elle s'applique au cas où les parties ne sont ni présentes ni représentées au serment, mais encore lorsque les experts n’ont pu faire, à ce moment, l'indication nécessaire et surtout quand les parties ont accordé dispense de serment, car la sommation doit remplacer alors la fixation contradictoire des opérations qui n’a pu s'effectuer.

Nous touchons ici à l’une des formalités essenelles de l'expertise. La loi reconnaît aux parties le droit le plus absolu, dont nous étudierons l'étendue, d'assister aux opérations. Ce droit ne peut s'exercer que si la fixation de ces opérations a été portée à la connaissance des parties, cette formalité est donc indispensable. La loi dit qu'elle s'effectuera au moyen d’un acte d’avoué à avoué. IT faudra sommer par exploit les parties défaillantes, on admettrait, à la rigueur, une lettre recommandée (Cons. d'Etat, 3 juillet 1881, D. 1882-3-115), on se contente même

d’un avis verbal (Req., T mars 1843, D. 1843-1-614); mais il est bon de se ménager une preuve; le juge du fond apprécie, d’ailleurs, souverainement, si la partie a été eflicacement prévenue du moment des opérations (Req., 18 décembre 1871, S. 1872-1-275 et rapport du conseiller Rau): il lui appartient, en particulier, d'examiner si elle a été avertie en temps utile ; il faut non seulement que la partie ait le temps matériel de se rendre sur les lieux, mais qu’elle puisse informer ses conseils et préparer sa défense. Nous ne pouvons quapprouver les arrêts de Rouen du 27 avril 1849 (Journ. av. 1850, p. 481: de Riom, du 3 décembre 1885, D. 1886-2-219,et d'Alger, du 22 décembre 1898 ; Journ. av. 1899, p. 308), qui décident qu'en ce cas il faut observer les délais de Particle 1033. On se saurait se montrer trop exigeant, car le résultat de l'expertise dépend de la contradiction qui naîtra au cours des opérations et des renseignements et indications de toute sorte que les parties fourniront, car, enfin, il ne faut pas oublier que ce sont les parties elles-mêmes qu'il faut avertir par la sommation et non leur avoué.

La sommation n'a de raison d'être que pour la première vacation, elle n’a pas besoin d’être récidivée, dit Particle 1034, au cours des opérations, quand les experts fixent, après une vacation, la date de la suivante, et il en sera encore ainsi, même si la vacation à lieu un autre jour. Il peut, néanmoins, être prudent de prendre un surcroît de précautions el d’avertir son adversaire, cela deviendrait même

absolument indispensable lorsque les opérations auront été renvoyées à une date ultérieure et indéterminée, larticle 1034 ne recevant plus ici son application (Paris, 18 juillet 1870, D. 1871-2-14: Rouen, 15 mars 1844, S. 1844-2-635).

$ Il. — OPÉRATIONS DES EXPERTS

a). Objet de l'Expertise. — Mission, Pouvoirs el Obligations des Experts

Le jugement qui prescrit l’expertise doit, nous l’avons vu, en fixer clairement l’objet. En vertu de ses pouvoirs discrétionnaires d'appréciation dans l'administration de la preuve, le juge détermine l'étendue de la mission des experts ; il pose toutes les questions qu'il estime utiles, précise les expériences à tenter, les pièces à consulter, les témoins à entendre, trace même la marche des opérations, restreint sur un point l'examen, l’étend sur un autre, maintenant les investigations dans:d'étroites limites ou les élargissant à son gré. La multiplication des questions et l'extrême précision demandées. à certaines réponses, arrivent fréquemment à gêner les experts; en l’état des connaissances humaines, il leur est même quelquefois impossible de satisfaire aux exigences du juge, on a trop souvent le tort de supposer que leur qualité d'expert les rend capables de tout trancher.

Les indications insérées au jugement font la loi des parties et des experts en même temps ; ceux-ci doivent circonscrire leurs opérations aux termes du jugement, ne jamais restreindre leur tâche ni étendre leur compétence. |

Le rapport incomplet ne répond plus aux besoins qui l’avaient rendu nécessaire: le juge est insuffisamment instruit et les parties peuvent craindre qu'il n'ordonne un supplément d'instruction — dont les experts risquent même de supporter, par leur faute, tous les frais. Comme les opérations sont poursuivies dans l'intérêt des parties, celles-ci peuvent évidemment renoncer à discuter certains points ; aussi, mais, selon nous, lorsque la transaction est possible, leur est-il loisible de se mettre d'accord pour autoriser les experts à ne pas procéder à telle ou telle investigation.

En excédant ses pouvoirs l'expert commet une grave irrégularité : Déterminer s'il a agi dans les limites de sa mission est une question de fait que le juge appréciera (Dijon, 4 juin 1886; Gaz. du Pal., 1886-2-631). Cette question ne laisse pas d’être délicate, il peut devenir nécessaire d'interpréter la décision et de faire préciser par le Tribunal, quelles questions il a entendu soumettre aux experts et quels pouvoirs leur concéder (V. Req., 18 décembre 1871, D. 1871-1-297). Notons quelques exemples d’excès de pouvoir manifestes.

L’expertise ne peut porter que sur un point de fait : le rapport doit contenir le relevé d’investiga-

tions, d'observations et l’avis des experts, quant aux questions techniques s’y rattachant : jamais il ne devra déduire les conséquences juridiques de ces observations, cette partie-là est absolument réservée au magistrat.

Le rapport ne peut traiter des questions étrangères au litige ni porter sur des faits placés en dehors de la mission assignée : on estime qu’en agissant ainsi l'expert sort de ses attributions, que ses opérations deviennent sans valeur: le jugement qui s’en emparerait et se baserait uniquement sur ces observations, serait susceptible d'annulation (Civ., 22 décembre 1889, D. 1890-1-62) ; 24 décembre 1883, D. 1884- 1-203 : 28 février 1881, D. 1881-1-300. Mais, la jurisprudence tempère la rigueur de ce principe: elle admet que l’expert peut étendre sa mission chaque fois que les parties se mettent d'accord pour augmenter ses pouvoirs, au Cours des opérations, si des circonstances imprévues les y obligent (Civ., 19 novembre 1878, D. 1878-1-456). Ce procédé, très pratique, n'échappe pas à la critique car il écarte: systématiquement le juge qui devrait bien connaître les changements que l’on opère à la mission déterminée par lui: aussi paraît-il logique, en présence de circontances imprévues, de soumettre au juge déjà saisi le nouvel état de fait.

La jurisprudence laisse aux experts une certaine latitude dans l’accomplissement de leur mission : ils doivent surtout, s'attacher à l'esprit et au but de la décision qui les désigne, sans s'arrêter servilement à

SSI

des dispositions spéciales, réglant par exemple la marche des opérations (Cass., 11 décembre 1871,S. 1872-1-275): il est évident qu'une étude approfondie des difficultés de la cause peut entraîner leur examen plus loin que ne l'aurait prévu le juge. La complexité des faits et leur enchevêtrement obligent même un expert consciencieux à étendre le terrain de ses recherches. Les observations qui sont les accessoïres de sa mission rentrent alors dans tes limites de ses pouvoirs (V. Civ., 28 février 1881 et 19 novembre 1878 déjà cités, et Req., 15 janvier 1876, D. 1876-1-266; Dejean, 525. Garsonnet, t. Il, 3° éd.. n° 362: Ravon, n° 12), Aussi, pour couper court à toute discussion, a-t-on imaginé d'insérer au jugement l’autorisation donnée aux experts de s’entourer de. lous renseignements. Cette autorisation est devenue de style, elle n’a même pas besoin d’être conférée spécialement : on décide que pour parvenir à la manifestation de la vérité l'expert peut consulter tous les documents et employer tous les moyens utiles (Req., 31 juillet 1872, D. 1873-1-489; 22 avril 1840. D. 1840-1-193;: Nancy, 13 novembre 1900: Gaz. du Pal., 1901-1-90). En somme, tant qu'il ne s’'écarte pas de l'esprit de la décision, on lui accorde la liberté la plus complète, nous allons voir cependant qu'en certaines circonstances ses pouvoirs doivent recevoir une importante limitation.

Les vérifications matérielles exigent fréquemment l'emploi de procédés dont les experts ne peuvent eux-mêmes user. Il est naturel qu'ils demandent le

secours d’un tiers lorsqu'il s’agit de faire une analyse chimique, par exemple, un examen radiographique, ete. Certes, on est en droit d’objecter que l'expertise à un caractère personnel et que l'homme de l’art ne saurait déléguer ses pouvoirs: mais, cette règle ne tient état que pour les faits susceptibles d'appréciation personnelle; quant aux faits purement matériels, quant à l'emploi de certains procédés d'observation, cette soi-disante délégation de pouvoirs ne présente rien d’illégal. Reste à examiner, si la mission confiée au tiers rentre bien dans ce critérium, question de fait abandonnée aux tribunaux : Ceux-ci ont autorisé des analyses (Orléans, 20 août 1884: Gaz. du Pal., 1885-1), des métrés (Pau, 12 février 1908, S. 1908-2-39), des photographies prises aux Rayons X (Lyon, 12 avril 1897, D. 1897-2-304); nous avons déjà vu que les experts pouvaient recourir à des « sapiteurs ». Cette l'intervention d’un tiers n’est admissible que si l’expert dirige et surveille l’opération et peut, sous sa responsabilité, en certifier la sincérité. Dans d’autres cas, 1l ne s’agit plus d'observations à compléter, mais de travaux à exécuter (par exemple en cas de péril); cette tâche placée en dehors de ses attributions normales n’en demeure pas moins abandonnée à sa direction (V. Mallard, St., n° 2).

Les vérifications ne suffisent pas toujours à établir un fait, l'examen des indices n’apprend pas nécessairement les circonstances de leur formation. L’expert, pour compléter ses observations, se renseignera auprès des témoins d’un fait et les déclarations qu'il

recueillera pourront compléter ses propres observations. Le danger, on l’aperçoit, c'est que l'expertise risque de devenir une enquête : or, l'enquête ne peut être poursuivie qu'en observant les formalités rigoureuses déterminées par la loi, telles que le serment des témoins, la présence du juge et du grelfier. Tout cela fera défaut ici, et il paraît inadmissible qu'un auxihaire de justice, appelé dans le but déterminé de se livrer à des observations personnelles, se borne à enregistrer l'opinion de témoins, basant ainsi son rapport sur une enquête que le juge aurait pu faire lui-même avec toutes les garanties nécessaires. On devra interdire aux experts de procéder à une véritable enquête, on ne les autorisera à entendre des témoins que pour rechercher de simples renseignements auprès des personnes au courant des faits de la cause, de telle sorte que les déclarations ainsi reçues — sans formalité d'aucune sorte ni solennité — aient pour objectif de compléter, préciser et coordonner les observations matérielles (V. Civ., 19 février 1906, D. 1906-1-393: Req., 16 juillet 1900, D. 1900-1-470 : 7 novembre 1888, D. 1889-1-230 : 5 mai 1884, D. 1884-1-295 : Req., 31 juillet 1872, D. 1873-1-489, etc. : Garsonnet, loc. cit. :; Dejean, 499) (1).

(4) Un arrêt de Nancy, du {°* avril 1909 (D. 1910-2-210), parait s'être écarté de ces principes : admettant la nécessité d'une experlise, il complétait celle-ci par une enquête et confiait la double mission aux experts. Quoique le but des deux opérations se trouvât confondu, la Cour a mis en œuvre et combiné deux procédés très différents ; les experts excédaient certainement leurs attributions en se livrant à une enquête.

L'enquête officieuse, c’est le terme usité, ainsi conduite, peut faire l'objet d’une autorisation spéciale, mais le procédé n’est pas toujours prévu : on estime qu il faut laisser aux experts la possibilité de recueillir, en toute hypothèse, les renseignements dont ils ont besoin, à plus forte raison lorsque le jugement leur permet de s'entourer de tous renseignements utiles (Req., 31 juillet 1872, déjà cité; Nimes, 18 novembre 1890 : Gaz. Trib., 14 décembre 1890 (1).

C’est à l'expert, en somme, qu'il appartient d’apprécier les moyens à employer, d'étendre, s'il Le faut, ses recherches, dans la mesure du nécessaire, d'approfondir les questions posées par le juge : tout cela rendre dans son devoir, tel que son serment le lui dicte, d'accomplir sa mission en honneur et conscience (2).

L'expert doit à la justice un examen impartial : il comprendra qu'il concourt à l'administration de la

(1 Le projet de réforme de 1896 autorise les experts à procéder à l'enquête officieuse telle qu'elle est admise par la jurisprudence.

(2 On ne saurait trop recommander aux experts de $e limiter aux faits mêmes et d'être réservés dans les renseignements qu'ils prennent. À la séance de la Chambre du # juin 1912 (Journ. Offic. compte rendu parlementaire, p. 1233), M. Peyroux a cité la phrase suivante, extraite d'un cours de médecine légale, destiné à être lu par de nombreux experts : «©. Quand vous aurez à expertiser un blessé, n'oubliez pas qu'il faut avoir une certaine expérience des habitudes et des mœurs de louvrier : la profession, le pays d'origine, les opinions poliliques du sujet ne sont pas sans intérêt ». — Il serait inique que ces procédés fussent mis en

pratique.

justice et, comme le disait Treillard au Corps législatif, qu'il doit se dépouiller de tout intérêt, de toute prévention, pour préparer par ses lumières les décisions du magistrat. Cette fonction l'oblige à entendre toutes les explications des parties et à vérifier leurs assertions et après examen minutieux de la réalité, à ne conclure qu'en se basant sur les règles de son art. Cet examen doit être probe, non seulement lexpert s’efforcera par tous les moyens à sa portée de fournir au Tribunal tous les éléments de preuve nécessaires, comme nous l'avons établi, mais encore il est obligé de présenter à la justice la vérité entière, s’il croit l'avoir décelée, de ne rien taire ni dissimuler. Cette dernière observation ne paraît pas superflue : on a prétendu qu'il était utile, sinon légalement nécessaire, de jeter un voile sur certaines observations, quand elles sont faites par un expert habituellement tenu au secret. On aflirme que le secret professionnel s'impose ici avec la même force qu'en toute autre circonstance : est-il donc exact de prétendre que l'expert doit refuser de dévoiler certaines constatatons, si elles risquent de nuire à quelqu'un. : La controverse est née récemment, à propos du secret médical: extension progressive que la jurisprudence, la doctrine et la presse médicale ont fait prendre aux obligations professionnelles du médecin l'a certainement provoquée. L'espèce qui s’est. présentée devant la Cour de Grenoble était particulièrement intéressante (29 janvier 1909, D. 1910-2-421 : S. 1909-2-120) : Un médecin expert, ayant reçu mis-

sion d'évaluer la diminution de capacité subie par un accidenté du travail, avait écrit que le blessé présentait une affection gonococcienne. L’ouvrier porta plainte, considérant que cette assertion constituait notamment le délit de violation du secret professionnel. Le Tribunal et la Cour de Grenoble ont relaxé le médecin des fins de la prévention. Cette décision ne peut qu'être approuvée (V. Note de M. Loubat sous l'arrêt dans le Dalloz et l'article de M. Perreau dans Rec. Proc., 1909, p. 193). La Cour remarque avec raison que la discrétion demandée au médecin a pour but de favoriser les confidences du malade et d'assurer sa confiance, l’obligation au secret augmentant ainsi l'utilité sociale de la profession médicale. Or, le médecin expert ne reçoit pas les confidences volontaires du malade, c’est la justice qui le commet et le charge de s'expliquer sur toutes les observations propres à éclairer le juge : il n’est plus alors un «confident nécessaire, dit M. Loubat, mais un agent d’information », dont tous les intéressés connaissent la mission s'ils ne l'ont eux-mêmes provoquée. Il doit, dans ces conditions, rendre compte à la justice de tout ce qu'il a vu et observé, même deviné, malgré les ruses ou les réticences du malade expertisé. Dans quelle limite se trouvera-tl délié de sa discrétion habituelle? Dans la limite de son mandat, a-t-on répondu, car en dépassant les termes de sa mission l'expert redevient un confident. IL semble bien au contraire, que la mission d’expert soit exclusive en elle-même de toute obligation

au secret — comme paraît l'indiquer l'arrêt de Grenoble : le devoir du praticien est de tout dire, autrement, ajoute M. Loubat, il pourrait être tenté de passer sous silence des faits de nature à présenter de l'intérêt, le cas échéant: la liberté de ses constatations et de ses appréciations serait ainsi cravement atteinte. Enfin, comment déterminer exactement ce qui rentre dans lobjet du mandat judiclaire et ce qui y est étranger: il est bien certain que, dans l'expertise médicale, les phénomènes observés, plus ou moins liés les uns aux autres, ont des causes souvent éloignées qu'il importe de noter, ne serait-ce qu'en se livrant à des investigations ou des révélations d'ordre intime. — Aussi bien, les raisons données à propos du secret médical s’appliqueraient aux autres personnes tenues à la discrétion par profession. En thèse générale, le secret professionnel paraît inconciliable avec la fonction d'expert (1). Estime-t-elle, par scrupule, devoir respecter sa discrétion habituelle, que la personne désignée refuse la mission offerte (2), en l’acceptant

(1) La question doil être résolue de même pour les expertises amiables (par exemple, un examen médical en vue d’une assurancevie) ; s’il en était autrement, l'opération perdrait toute son utilité.

(2) Si le médecin avait soigné la personne qu'il visiterait comme expert, il semble à M. Loubat qu'il devrait refuser sa mission, sous peine de tomber sous le coup de l'article 378 du Code pénal: il lui serait impossible de concilier ses devoirs professionnels. avec sa fonction actuelle; la loi ne peut ledélier que pour les observations à faire et non pour celles qu'il a faites précédemment. Même réserve est exigée de l'expert amiable qui ne pourrait indiquer les constatations faites au cours d'un traitement antérieur (Perreau).

elle s’obligerait à fournir à la justice tous les renseignements que peut comporter la cause.

Il est évident que la situation de l'expert serait différente vis-à-vis des personnes autres que les parties litigantes et les magistrats. En communiquant ses observations personnes, il commettrait une indiscrétion. C’est pourquoi, si l'expert veut publier son rapport, il devra se borner à ne mentionner que les observations d'ordre scientifique, en supprimant les indications qui pourraient faire découvrir les personnes examinées (Saint- Mihiel, 2 juin 1909, affaire Jeanne Weber; Cour d'assises de la Seine, 15 février 1898 ; Le Droit, 15-16 février, affaire Zola, rapportés d’après Lacomblez : Réforme des Expertises, p. 95 s. V. aussi Bordeaux, 5 juillet 1893, D. 1894-2-177).

Notons, enfin, que la vérité manifestée par un rapport ne peut constituer, en aucune façon, le délit de diffamation ou d’injure. Dans l'espèce jugée par la Cour de Grenoble, l'ouvrier n'avait pas hésité à traiter d’injurieuses et de diffamatoires les observations du médecin. N’eût-elle pu s’autoriser des considérations d'ordre général qui l'avaient guidée sur l’autre chef de la demande, la Cour devait faire application, pour relaxer l'expert, de l’article 41, $ 3, de la loi du 29 juillet 1881, aux termes duquel Pécrit produit en justice ne donne jamais ouverture à l’action pour injure ou diffamation.

b). Droits et Obligations des Parties

Il est de règle que l'instruction du procès doit s'effectuer en présence des intéressés ; c’est pour eux un droit absolu d'assister aux opérations des experts: si le législateur ne le dit pas expressément, son intention d'en décider ainsi apparaît dans les articles 315 et 317. On doit donc avertir les parties en cause et leur faire connaître le moment et le lieu des opérations, suivant les moyens que ces articles déterminent: nous les avons étudiés. Si elles néglicent de se rendre à la convocation, comme il ne faut pas retarder à leur gré la procédure, l’avertissement régulièrement donné, les opérations commenceront parties présentes ou dûment appelées : voilà comme il faut comprendre la présence des parties à l’expertise.

Cette règle est de portée très générale : en toute hypothèse, même dans les cas où l'opération est commandée par des dispositions spéciales, même si le jugement n’a pas été contradictoirement rendu (Lyon, 31 janvier 1912, D. 1912-2-180), elle doit recevoir son application. Quelle en est alors la sanction ? Là, encore, le législateur n'édicte pas la peine de nullité, mais la jurisprudence décide que les formalités de l'expertise deviennent irritantes lorsque leur omission atteint le droit intangible de la défense. Assurément, une partie qui ne peut surveiller les travaux des experts ni ladresser ses réquisitions, se

trouve lésée dans ses droits ; à son égard, le rapport qui a manqué de contradiction, est nul, il ne peut lui être opposé. Le juge annulera donc l'expertise, sil reconnait que l'irrégularité a eu pour effet de priver une partie de ses droits de défense (Jur. const., Req., 10 juillet 1907, D. 1908-1-32 : 28 mars 1905, D. 1905-1-192; Civ., 11 février 1902, D. 1902-1-159; 9 juillet 1900, D. 1905-1-328 : Req., 15 février 1899, D. 1899-1-542 ; Civ., 19 octobre 1898, D. 1899-1-148: Civ., 5 janvier 1881, D. 1881-1-129 et note Dutruc:; Req., 16 décembre 1871, D. 1871-1-297 et le rapport de M.-Rau:; Nancy, ch. réunies, 1° avril 1909, D. 1910-2-210 ; Garsonnet, loc. cit., n° 362; Dejean, 397: etc.). [Il résulte de ce principe les conséquences suivantes : | L'absence des parties aux opérations ne vicie pas par. elle-même l'opération : la partie qui soulèvera un moyen de nullité devra établir que son droit de défense n’a pas été sauvegardé, question de fait qu’il appartient au juge de résoudre. Il décidera, d’une part si le moyen d'avertissement manquait ou était insuffisant, si, d'autre part, les réunions auxquelles la partie n’assistait pas, présentaient un réel intérêt pour sa défense. Sur ce dernier point, il recherchera quelle était l'importance des travaux effectués au cours de la vacation manquée (V. /nfra), si les observations qui eussent été alors présentées n’ont pu l’être encore au moment de la discussion du rapport, si les documents de la cause n'étaient pas de nature à remplacer les observations non entendues

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par les experts, etc. La jurisprudence s’est donc trouvée amenée à poser cette exceplion au principe de la « présence nécessaire » ; qu’il n'est pas indispensable que les parties soient appelées à loules les vacalions.

En fait ce droit de contrôle des parties s'arrête de lui-même là où ilne peut plus s'exercer, soit que les opérations ne présentent pas grande importance, soit que leur nature n’exige pas, ou exclue plutôt, l'ingérence des plaideurs. On autorise l’expert à recueillir des renseignements : quel avantage une:partie retirerait-elle en assistant à des constatations accessoires et complémentaires telles qu’un rélevé de compte, un examen de titres? Ce sont de simples mesures d'instruction, pour lesquelles aucune formalité n’est requise et qui échappent à l'application de l'article 315, dit la Chambre des Requêtes, le 9 août 1876, D. 1878-1-18. (V. encore : Req., 28 mars 1905, D. 1905-1-192; 13 février 1907, D. 1910-1-470; Civ:se 12mman 1897, D189745547). Ainsi on laisse les experts procéder seuls à l’examen d’un appareil (Civ., 10 mars 1858, D. 1858-1- 100) ou à une analyse chimique (Civ., 5 janvier 1881 précité). Dans sa note, sous cette dernière décision, M. Dutruc va même beaucoup plus loin. Rapportant un arrêt de Cassation du 22 décembre 1868, aux termes duquel la Cour validait des, opérations ayant pour but la visite d’un blessé et effectuées en arrière de l'adversaire, « la Cour a sans doute pensé, ditl, qu'une vérification qui exige des connaissances médicales et rentre à ce titre dans le domaine

exclusif de la science, ne réclame nullement le concours des parties qu'elle intéresse et dont le droit de défense est suffisamment sauvegardé par la possibilité qui leur est laissée de faire avant la clôture du procès-verbal tous dires, observations, réquisitions et plus tard de discuter les appréciations des experts... »: il en infère alors que l’ingérence des parties ne devrait pas être autorisée lorsqu'elle constituerait évidemment un obstacle aux méditations et aux calculs ou risquerait de blesser la pudeur de l’expertisé. Au contraire, dans deux articles de la Revue d'Hygiène générale et de Médecine légale (Dubrac « Accidents de Chemins de fer et expertise médico-légale » — année 1893, t. II, p. 210; Charles Constant « L'article 317 et l'expertise médicolégale » — année 1894, t. [, p. 72), cette opinion a été vivement combattue, sur le dernier point, car elle tendrait à rendre l'article 317 inapplicable aux expertises médico-légales. Selon les auteurs cités, la loi n’a établi aucune distinction; la pudeur de l’expertisé, infiniment respectable, ne saurait cependant entraver l'exercice de droits essentiels ; tenir les opérations secrètes serait porter atteinte aux garanties de publicité et de contradiction formellement accordées par le Code. Ils proposent alors, comme moyen terme, d'interdire aux parties d’assister, en personne, à la visite médicale mais, si elles veulent adresser des observations elles les indiqueraient avant l'opération, et si elles tiennent à être représentées, elles désigneraient un médecin qui en

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leur nom présenterait les réquisitions utiles. Ce.système, très juridique, ne peut qu'être approuvé.

En dehors de ce cas spécial l'opinion de M. Dutruc paraît s'imposer — il serait désirable, en tous cas, que les experts motivâssent le refus opposé aux parties et que mention figurât au rapport. C'est assurément dans le même ordre d'idées que la juriprudence interdit aux parties d'assister aux délibérations et à la rédaction du rapport : leur présence serait inutile, car les observations importantes ont été déjà formulées, gênante aussi pour les experts car elle entraverait l'exposé des opinions personnelles de chacun d'eux, qui doivent demeurer anonymes.

Voici une dernière conséquence de l'interprétation donnée aux articles 315 et317 : La nullité encourue n'est pas d'ordre public puisque c'est le droit de défense d’une partie qui est lésée. Elle devra donc être invoquée avantloutautremoyen et ne peut l'être pour la première fois en cause d'appel (Cass., 5 août 1889: Ptes Fr., 1890-1-203; 7 juin 1869, D. 1871-1-117): elle sera couverte par la présence des parties, sans réserves formelles, aux opérations subséquentes.

La partie dûment avertie se présentera au rendezvous. Aucune disposition ne le lui interdisant, elle a le droit de se faire représenter. L’avoué cesse d'être le mandataire légal (1) tout autre mandataire peut

(1) Quand l'avoué assiste à l'opération, il ne peut se faire payer sa vacation que par son client, si celui-ci l’a requis de le représenter. Ses vacalions n’entrent pas en taxe. — Tarif art. 92.