LIT. — DES EXPERTISES NOUVELLES ET DES SECONDES EXPERTISES

Quand l'incertitude ou l'ignorance des experts trompent l'espoir du juge, il faut bien, disait le tribun Perrin, que celui-ci puisse encore chercher à s'éclairer davantage. L'article 322 dispose que si les juges ne trouvent point dans le rapport des éclair- ‘cissements suffisants, ils pourront ordonner d’oflice une nouvelle expertise .. Cet article a donc autorisé et organisé « l'expertise nouvelle » (ou contre-expertise). Ce terme a sa signification propre. L’expertise nouvelle porte sur des points examinés déjà mais insuffisamment étudiés par les experts. Elle se distingue de la seconde expertise qui, elle, à pour objet des faits complètement distincts des premiers. Cette distinction a ses conséquences : la procédure et les effets prévus par l'article 322 s'appliquent exclusivement à l'expertise nouvelle. La seconde expertise est une procédure distincte et non une procédure recommencée, qui devra suivre les règles des articles 302 et suivants.

En quels cas la nouvelle expertise peut-elle être ordonnée? Le texte répond d'une façon très large : Quand le rapport ne fournit pas les éclaircissements suffisants. Exemples : L'expertise est entachée de

sat

nullité et offre des garanties imparfaites : la sincérité et l'impartialité des experts sont suspectes; le rapport n'a pas répondu aux questions posées, il n’en saisit pas le sens: les constatations manquent de précision; depuis l’achèvement des opérations, des faits nouveaux, rentrant dans l’ordre de ceux qui ont été vérifiés, risquent de modifier les conclusions du rapport. Bref, le juge estime ce rapport insuffisant et demande à s’éclairer davantage. La nouvelle expertise dépend par conséquent de l’état de certitude où se trouve le juge : il a semblé logique que, maître d'apprécier souverainement la suite à donner au rapport, il pût seul décider si une nouvelle expertise était ou non nécessaire. On déduit donc de l’article 322 que : 1° Il dépend uniquement du juge, en vertu de son pouvoir souverain, d’ordonner une nouvelle expertise. Cette mesure est essentiellement facultative de sa part; nous avons vu qu'il peut, malgré une nullité encourue, admettre encore le rapport à titre de simple renseignement, qu'il se contentera même de faire rectifier ou préciser par les experts certains points de leur rapport. (Req., 24 janvier 1905, D. 1908-1-183; Civ., 13 janvier 1902, D. 1903-1-317; Req., 3 avril 1901, D. 1901- 41-271; Civ., 3 mars 1897, D. 1895-1-406, etc. Garsonnet, t. 11, 3° édit., n° 365); 2° le droit des parties se trouve singulièrement réduit, non point qu'il leur soil impossible de solliciter une contre-expertise, mais parce que leur réquisition n’aboutit pas nécessairement à une nouvelle instruction. Elles ne sont

nullement privées du droit de solliciter cette opération, elles indiqueront à cet effet les faiblesses, les lacunes du rapport, démontreront la nécessité d’une instruction nouvelle, mais le juge ne la prescrira que s'il en reconnait l'opportunité. Ce système sauvegarde à la fois le pouvoir discrétionnaire et souverain du Juge et le droit de défense des parties (Req., 18 février 1861, D. 1863-1-477; 15 juillet 1861, D. 1862-1- 31; Angers, 10 novembre 1869, D. 1869-2-205; Garsonnet, loc. cit., Dejean 717, Pigeon 208); 3° quand un jugement repousse une contre-expertise sollicitée on estime qu'il est régulièrement motivé et qu'il n’y a pas besoin de motifs plus précis, si le juge déclare suffisantes les appréciations des experts (Req., 2 avril 1901, D. 1901-1-271) quoique le’ rapport présente des lacunes manifestes (Civ., 13 janvier 1902, D. 1903-1- 317) ou s'il homologue purement et simplement le rapport (Req., 9 février 1832, D. 1832-1-325). Mais lorsqu'il prescrit une nouvelle opération, doit-il indiquer quels motifs l'obligent à déclarer la première insuffisante ? Dejean (717) s'appuie sur les termes de l’article 322 pour enseigner que cette constatation est nécessaire car elle seule autoriserait le juge à prescrire un nouveau rapport, mais il y a certainement trop de rigueur dans cette opinion el nous pensons avec Carré (q. 1215) que l'insuffisance résulte virtuellement de ce fait qu'un nouveau rapport est ordonné (Req., 5 avril 1810 et 1° août 1821, J. G. n° 310 et n° 43); 4° enfin il semble que le chef du jugement par lequel un tribunal statue sur

une demande d'expertise nouvelle ne soit pas susceptible d'appel; il paraît impossible, en effet, dit Carré (q. 1218 bis) de prétendre décider « que le juge à eu tort de ne. pas se trouver suffisamment convaincu, comme de décider qu'il a eu tort d'avoir acquis cette conviction »; l'initiative personnelle laissée au magistrat ne permettrait pas cet appel et si on l’admettait quand les parties ont conclu à l’expertise nouvelle, il faudrait aussi le recevoir au cas où, en l’absence de réquisition des parties, le tribunal n’a pas cru devoir recourir à un supplément d’instruction, ce qui contreviendrait à l’article 322. Rien n'empêche le juge d'appel d’ailleurs, s'il se trouve insuffisamment éclairé, d’ordonner un nouveau rapport comme aurait pu le faire le‘premier juge.

En ce qui concerne la nomination des nouveaux experts, l’article 322 dispose que ce sera une nomination d'oflice. Ici, par conséquent, s'éteint le droit reconnu précédemment aux parties: on n'a plus à les consulter ni à leur laisser un temps de réflexion, le juge procède seul à la désignation, ce qui évite les lenteurs et permet aux tribunaux de conformer la mesure d'instruction à leurs besoins (Civ., 12 décembre 1899, D. 1900-1-361 ; Req., 15 novembre 1887, D. 1889-1-74; Garsonnet, t. II, 3° éd., n° 315). À cesujet, deux points ont été controversés: l° L'expression Cplusieurs experts » à pu faire croire que le juge était autorisé à désigner les experts en nombre pair, mais il semble bien que la règle de l’imparité domine toute la matière: 2° La jurisprudence à

décidé, à maintes reprises, que le juge pouvait confier la nouvelle opération aux premiers experts. Si l’opération est la conséquence de l’annulation du rapport, on na vu à cela aucun inconvénient ; il y aurait même avantage (Req., 11 juillet 1911, D. 1911-1-416; 15 juillet 1861, D. 1862-1-31). Mais quand il faut retoucher ou contrôler le rapport, ce qui dénote que les experts ont fait preuve d'ignorance ou de partialité, il serait téméraire de les désigner à nouveau (Poitiers, 25 novembre 1872, D. 1873-2-93). Cependant, comme la loi n'indique aucune restriction au choix du juge, il n'y a là qu'une question d'opportunité dont celui-ci est seul arbitre (Req., 8 novembre 1876, S. 1877-1- 16: Garsonnet, ut sup.).

La formalité du serment devrait, à défaut de disposition contraire, être observée ici; dans un but de célérité que l’on conçoit, la jurisprudence en limite l'emploi : si les premiers experts sont chargés du nouveau rapport, et s'ils avaient prêté serment, on ne recommencera pas cette formalité (Req., 21 décembre 1909, D. 1910-1-85 ; 8 juillet 1903, D. 1903-1-507).

La procédure se déroule comme s'il s'agissait d’une expertise ordinaire. Il est désirable que le nouveau rapport, qui doit modifier ou confirmer le précédent, soit dressé. avec tout le soin possible. Notons les deux points suivants : 1” Quand il y à lieu seulement d'expliquer, de développer le rapport, les experts n'ont pas besoin d'appeler les parties ; > Ils peuvent se documenter auprès de leurs prédé-

roue

cesseurs sans avoir été autorisés spécialement et les appeler aux opérations sur les lieux contentieux ; le rapport y gagnera en précision et en maturité (Req., 15 janvier 1812 et 4 janvier 1820, J. G. 322).

Les frais seront recouvrés suivant les principes déjà étudiés. Il'importe de remarquer, d'autre part, que les nouveaux frais pourraient être mis à la charge des premiers experts, si par leur impéritie ils avaient rendu nécessaire le complément d’instruction (V. p. 211).

Le nouveau rapport n'aura, en lui-même, ni plus ni moins de valeur que l’ancien : l’article 323 doit être évidemment suivi avec toutes ses conséquences, en l'absence de disposition contraire. Parmi les, pièces au procès, figure le précédent rapport, document dédaigné mais non pas supprimé, à moins qu'un vice n'ait fait anéantir son autorité. C’est précisément la comparaison de ces deux rapports qui est intéressante et fournira des arguments convaincants et telest le pouvoir du juge, dans/sa recherche d’une conviction, qu'il peut appuyer sa décision sur le premier rapport et le préférer au second, et admettre les conclusions de ce premier rapport, malgré son annulation, à la condition de les corroborer aux autres documents de la cause (Req., 28 avril 1890, Ptes Fr. 1891-1-10 ; 14 janvier 1878, S. 1878- 14-176 ; 30 avril 1877, D. 1877-1-391 ; Carré, 1214: Dejean, 728; de Bruyne, 294101, JG n°309).

GEÉAPITREUNT

L’Expertise ordonnée en référé

On nous affirme que près des quatre cinquièmes des expertises, ordonnées chaque année devant un tribunal, émanent de son Président statuant en référé. Il se peut, qu'afin de rendre son ordonnance, le juge des référés éprouve le besoin de faire procéder à des mesures d'instruction, car tous les modes d'information lui sont permis Mais, généralement, les expertises qu'on lui voit ordonner ne sont point des mesures d'instruction préalables à une autre ordonnance, elles sont destinées à servir de preuve à propos d'une instance qui sera ultérieurement portée devant une autre juridiction. L'avantage de ce procédé est considérable. Les parties se hâtent de saisir le juge d’une difficulté ; comme il ne pourrait en connaître sans porter préjudice au principal et sans violer l’article 809, il renvoye les parties devant le tribunal compétent mais, par provision, tous droits et moyens réservés, il ordonne un rapport d'experts touchant les points indiqués. Les parties obtiennent ainsi, en

suivant une procédure peu coûteuse et très rapide, l’autorisation de faire certaines constatations : en réalité, le référé a servi uniquement à ordonner une expertise.

Vainement l'on chercherait dans la loi une disposiion expresse qui donnât au juge des référés le pouvoir de procéder de cette façon. L'usage seul à consacré cette pratique qui rend de nombreux services, puisqu'elle permet la constatation immédiate d’un état de fait avant que les indices ne s’effacent. Cependant, malgré ses avantages, la validité de ce procédé n’est pas sans inspirer un doute, parce qu'il tend à instituer un examen à futur.

Nous savons que l’expertise est, par essence, une procédure incidente, un moyen que l’on administre à propos d'un fait contentieux sur lequel le juge demande à être éclairé. L’expertise à futur, par les mêmes raisons qui nous ont permis (V. p. 57 s.) d’en condamner la pratique devant le tribunal entier, paraît aussi bien impossible devant le juge desréférés, car il est de principe que celui-ci ne saurait s'arroger des pouvoirs plus étendus que ceux du tribunal dont il émane (V. Trib. des Conf. 7 juin 1902, D. 1903-3-51 ; Paris, 26 juillet 1911; Rec. proc., 1912, p. 78), Incontestablement l'opportunité de l'expertise risque d'échapper au juge des référés s'il n’en connaît pas exactement les fins, étant donné surtout qu'il ne saurait examiner le fond : on ne peut nier que le juge du fond voit empiéter sur ses attributions, car on le requiert de faire état d’une expertise qu’il n’a pas

ordonnée et qu’il eût pu même ne pas ordonner. Enfin, le droit de défense de l'assigné se trouve atteint, car quelle que soit la précision donnée à la mission des experts. le défendeur peut ignorer complètement les desseins et les arguments de son adversaire et se rendre compte imparfaitement des conséquences du rapport auquel il participe. Ainsi, l’expertise prescrite en référé, telle qu'on la conçoit d'ordinaire, paraît contraire aux principes généraux que nous avons posés. Et la jurisprudence a si bien compris la valeur des arguments que nous donnons, qu'elle continue d'interdire formellement l'enquête à futur devant le juge des référés; mais, par une singulière contradiction, comme le démontre M. Glasson (Notes D. 1889-1-207 et 1891-2-103), elle a autorisé les expertises à futur en présence des avantages considérables, tant au point de vue des constatations d'urgence que des facilités de transaction, que ce moyen permet et les auteurs acceptent en général cette solution (Glassont. LD 422 ContraCarré, -Gt16ebis xt. IT).

Elle s'est donc résolûment montrée créatrice. Mais sans pour cela perdre de vue les règles générales du référé : elle permet au juge de prescrire des expertises, à la condition toutefois que l’urgence, raison d'être du référé et qu'il apprécie souverainement, rende nécessaire cet errement de procédure (Req., 7 novembre 1894, D. 1895-1-8 ; Caen, 2 mars 1901 ; Rec., Caen 1901-1-84 ; Bordeaux, 8 août 1892 et 31 janvier 1893, Journ. arrêts Bordeaux 1892-1-371 et 1894-1-23). Et même il ne faudrait pas croire qu’en

faisant simplement valoir l'urgence d’une expertise, un plaideur pourra obliger le juge des référés à ordonner un rapport : la jurisprudence n'a pas permis que l’on retirât au juge toute espècede contrôle. Si, d’après elle, il n’a pas à exiger que l'opération se rattache à un procès déjà né ou sur le point d’être intenté, en tout cas nettement déterminé, on paraît l'inciter à vérifier s’il existe vraiment une difficulté, quelle est sa nature et si elle rend un procès vraisemblable (Douai, 13 juin 1906, D. 1910-5-22). Bien souvent il est à prévoir qu'aucune instance ne s’ensuivra ; mais il y a lieu de rechercher l'existence d’une difficulté plausible. Ainsi le référé, journellement admis pour nommer des experts chargés d’esti mer le dommage causé par un incendie, la valeur d’une mitoyenneté, d'établir un état de lieux à fin de bail, a pour motif déterminant la mauvaise volonté d’une partie qui ne veut pas se prêter à une opération amiable et à qui l’on doit forcer la main. En tous cas, le juge des référés devra se conformer à l’article 809 ; sa décision ne peut porter aucun préjudice au principal et il lui appartient d'examiner si la mesure sollicitée ne risque pas « d'entraîner des conséquences irréparables pour les parties » (Req., 7 novembre 1894, précité), mais présente, sans conteste, un caractère provisoire, ne liant en aucune façon le juge du fond. Il veillera à ce qu'il ne puisse être inféré de la mission donnée aux experts aucun préjugé quelconque (V. Ptes Fr., V° Référé n° 494 s.) ; la formule habituellement utilisée est très nette, le Président

« renvoyant [es parties à se pourvoir mais tous droits et moyens réservés, vu l’urgence, et par provision nommant, etc... » : il est même très intéressant pour les parties qui acceptent l'expertise comme une simple instruction, de faire insérer des réserves formelles touchant les droits qu’elles entendront défendre : le défaut de réserves ne saurait toutefois être interprété comme une renonciation à leurs moyens. Enfin, le juge examinera si la mesure d’urgence sollicitée rentre bien dans la compétence du Tribunal car au cas contraire il n'aurait pas aptitude à statuer (V. Civ. 31 juillet 1889, D. 1891-1-323).

Quant aux pouvoirs donnés à l’expert, on relève dans les arrêts de nouvelles contradictions; la jurisprudence a été obsédée par la crainte des enquêtes à futur, on s’en rend compte ici; ainsi un arrêt de Bordeaux (11 février 1890, D. 1891-2-103 et note Glasson) avait cru devoir interdire aux experts de recueillir des renseignements, ce procédé étant de nature à préjuger le fond de la contestation, mais puisque l’on admet la possibilité de l'expertise, pourquoi ne pas accorder aux experts la faculté de recueillir des renseignements alors qu'elle leur est permise dans les opérations ordinaires tant qu'il ne s'agira pas d’une véritable enquête ? (Angers, 18 janvier 1899, S. 1901-2-79).

Aussi large sur les principes, aussi large se montre la pratique quand il faut déterminer la procédure à employer. Là encore elle rompt délibérément avec les articles 302 et suivants ; il le fallait bien si l'on

veut donner aux opératiôns la rapidité nécessaire. La considération de l'urgence amène de véritables dérogations aux règles ordinaires. Ainsi, il est de jurisprudence constante que-le juge des référés peut confier lFopéralion, et cela sans prendre Pavis des intéressés, à un seul expert (V. Civ., 26 avril 1877, D.1878-1-213; Req., 25 juillet 1888, D. 1889-1-207 et note Glasson; 25 juin 1874, D. 1876-1-167; Bordeaux, 24 janvier 1898; Ptes Fr., 1898-2-223 ; Angers, 18 janvier 1898 précité); les arrêts affirment pour cela que l’article 302 n'est pas applicable à la procédure en référé et ils ajoutent que le juge puise les pouvoirs nécessaires dans lPurgence. Il n’est donc plus besoin, dans ces conditions, de ménager aux parties le délai de l’article 305 (Cass., 1877 et 1888 ci-dessus) et la formalité du serment ne s'imposera pas davantage.

Les ordonnances de référé étant exécutoires par provision et sur minute, on pourra réunir les experts sur-le-champ : la seule formalité indispensable sera l’intimation à donner au défendeur pour assister aux opérations. Celles-ci s’effecturont comme à l'ordinaire, il n’a rien été innové à cet égard.

Élaboré dans ces conditions, avec des garanties certainement amoindries, le rapport ne subit cependant aucune atteinte dans son autorité. Pourvu que le juge ait décidé dans les limites de sa compétence, que les pouvoirs de l'expert lui aient été régulièrement conférés et que celui-ci ait agi en présence des parties, où elles dûment appelées, soumis au juge du

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fond compétent, il servira d’élément de décision (Civ. 31 juillet 1889, Req., 24 juillet 1888 ; 25 juin 1874 précités et 6 août 1894, S. 1898-1-518). On avait objecté, il est vrai, que les ordonnances de référé, dont le caractère est essentiellement provisoire, ne pouvaient par suite avoir au principal l'autorité de la chose jugée, et que l'expertise prescrite en référé ne s'imposerait en rien au juge du fond (Req., # novembre 1863, D. 1864-1-35: Nancy, 31 Août 1867, D. 1868-2-150) mais nous avons vu que le juge peut s'autoriser d’une expertise irrégulière qu'il corrobore à d’autres documents pour appuyer sa conviction et, d'autre part, on ne saurait lui faire ce grief d’avoir tenu état d’un document demandé ou élaboré contradictoirement entre les parties.

L'extension donnée aux pouvoirs du juge des référés, en matière d'expertise, est désormais un fait acquis. La Chambre est en ce moment saisie d’un projet de loi, déposé par M. Cruppi le 7? novembre 1911 (Journ. Off., Doc. Parl., p. 40) qui, entre autres dispositions, propose de modifier l’article 807 comme suit : « Les parties pourront, d’un commun accord, demander au Président jugeant en référé et avant d'engager l’action au principal, de prescrire toutes les mesures d'instruction nécessaires à la solution du litige. I sera fait état par les juges du fond des mesures d'instruction ordonnées par le Président et auxquelles il aura été procédé ». Si une loi rendue en ces termes rendait possible l'expertise, la controverse soulevée à propos des examens à futur n'en existerait

pas moins. Le rapport sera de droit, à condition que les parties soient d'accord pour le demander — ce qui semble exclure une mesure d'office ou prise par défaut — et encore faudrait-il qu'elles manifestassent leur intention de saisir le juge du fond d'un point déterminé. Le projet n’ajoute rien. L’énoncé des motifs énonce même qu'il n’est pas besoin de modifier les textes spéciaux concernant les enquêtes et autres mesures d'avant faire droit dont les dispositions continueraient à recevoir leur effet. Comme on le voit, les modifications apportées par la jurisprudence ne recevraient pas toutes de consécration définitive.