CHAPITRE I

Du droit pour les communes de faire le commerce ou d'exploiter une industrie.

I l^^ — Le principe de la capacité

Les adversaires de la muiiicipalisation ont souvent invoqué le point de vue juridique pour soutenir leur thèse. La discussion a été dirii^ée sur la capacité juridique des communes. On s'est demandé si, en droit français, une commune peut légalement prendre part à l'exploitation industrielle ou commerciale de certains services et notamment les exploiter elle-même en régie.

On a dit que ce problème est obscur et que les limites légales de la municipalisation sont, par suite du silence des textes, très difficiles à déterminer. Sauf dans des cas spéciaux, indiqués d'ailleurs plus

loin, 1105 lois ne disent rien sur la compétence communale en matière de commerce ou d'industrie. 11 existe des solutions isolées ; c'est le principe général qui n'est pas expressément formulé.

C'est de ce silence de la loi qu'on a prétendu précisément tirer argument contre les communes commerçantes. Elles ne peuvent faire, a-t-on dit, que ce que la loi leur permet, et jamais la loi ne les a autorisées d'une façon générale à faire le commerce, à construire des immeubles, à fabriquer du gaz, à ré^ir des tramways. Bien mieux, l'article Gl de la loi municipale du o avril 1884, déterminant quelles sont les délibérations réglementaires des conseils municipaux, déclare que « le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune », et ne parle pas du tout des exploitations industrielles ou commerciales. On en conclut qu'il ne peut pas régler des affaires d'ordre quelconque, mais rpril ne doit s'occuper que des services que la loi lui confie. Ceci est d'autant pliis vrai, ajoute-t-on, que les articles 13.3 et 134 de la loi de 1884, énumérant les recettes du budcret communal, loin de prévoir les recettes d'exploitation ou de régie, prévoient au contraire les produits des concessions d'eaux, indiquant ainsi la volonté du législateur d'imposer la concession (1).

Cette argumentation, à mon avis, ne supporte même pas l'examen. Il est tout d'abord arbitraire de conclure du silence général de nos lois à l'incompétence communale en matière juridique quelconque.

(i) Pour l'exposé complet de cette argumentation v. H. Né- ZA!VD, p. 303.

Le grand principe de droit, posé par l'article 1123 du code civil, est que tout ce qui n'est pas défendu est permis. C'est la règle pour la capacité des personnes physiques ; on verra plus loin que c'est également la lègle pour la capacité des communes, bien qu'elles soient personnes morales.

L'exemple de la pratique à l'étranger est déjà un puissant motif de décider. Si nos lois positives étaient obscures ou ambiguës, on pourrait les interpréter par la méthode du droit comparé et avec l'aide des législations étrangères. Un grand avantage du droit comparé est de permettre l'interprétation d'une loi nationale, quand elle a besoin d'être interprétée et commentée, ou même complétée si elle est muette sur des difficultés nouvelles ou des besoins imprévus. Quand on cherche le sens et la signification d'une loi positive, il est bon de s'occuper de ce que font les peuples voisins, de rapprocher les droits positifs existants, de tendre à une direction commune et à des conclusions identiques ou tout au moins voisines. Chaque législation nationale doit être interprétée, grâce au droit comparé, de façon à se rapprocher des législations étrangères. Il ne s'agit pas de toucher aux textes en vigueur en les modifiant ; il s'agit seulement de les appliquer et de leur faire produire, dans cette application, des effets sensiblement analogues aux effets produits par les textes en vigueur à l'étranger. C'est la manifestation d'une tendance au nivellement des lois et des institutions juridiques, l'évolution vers un droit commun qui correspond à une tendance au nivellement dans la vie sociale et l'évolution commune des peuples civilisés. Il serait

donc faux de prétendre même que les exemples de l'étrançer n'ont pas de valeur au point de vue purement juridique.

Tel est, en droit, le résultat de la méthode comparative ; telle est aussi la conclusion du bon sens et des nécessités pratiques. Notre lég'islation nationale ne peut pas être une anomalie au milieu des autres ; elle ne peut pas se trouver en retard.

Or, l'ensemble des lois étrangères, on l'a vu, donnent aux municipalités la faculté de faire le commerce et de tenter les chances d'une industrie ; quelques-unes même, comme la loi italienne, les poussent dans cette voie. On constate l'existence d'un mouvement général dans ce sens. Si donc il pouvait y avoir doute sur la signification de la loi française, l'interprétation devrait être donnée conformément aux solutions des lois étrangères. Notre loi nationale ne doit pas résister à un grand courant législatif international, ni même rester en-dehors. Elle ne doit ni s'isoler, ni se singulariser. Elle doit prendre part à une évolution qui est considérée universellement comme un progrès.

Mais il n'est même pas besoin d'aller jusque-là, ni de forcer l'interprétation des textes. La loi française n'est ni obscure, ni ambiguë sur le point examiné ; elle est muette, ce qui n'est pas la même chose. Elle ne formule expressément aucune règle sur le droit des communes de faire le commerce, ceci est exact. La conséquence est qu'il suffit de s'en référer aux principes généraux. Le silence de la loi, tous les jurisconsultes le savent, c'est pour tout le monde la faculté d'agir. Depuis quand serait-il nécessaire que la loi

accordât formellement une faculté à une personne, physique ou morale, pour que cette faculté existât ? Par quel renversement du droit lui demanderait-on d'organiser la capacité des personnes ? Un principe élémentaire est qu'elle organise les incapacités. On énumère les cas où il y a incapacité : on n'énumère pas les hypothèses où les personnes sont pleinement capables. Le silence général de la loi, c'est donc la pleine capacité pour les communes de se livrer au commerce ou à l'industrie.

C'est la solution admise en Belgique, dont la lé^-islation est basée sur les principes du code civil. La pratique et les jurisconsultes belges admettent unanimement que les communes sont aptes à faire tous les contrats de droit civil ou administratif: vente, achat, échange, louage, prêt, contrat de concession, etc. On a vu que la ville de Bruxelles a pratiqué ou pratique encore la plupart de ces actes juridiques. La validité d'un contrat de société passé par une ville a seule été discutée, mais elle est reconnue maintenant : la Compagnie intercommunale des eaux de l'ago'lomération bruxelloise en est une application, puisqu'elle a été fondée par des communes associées. Les villes belges sont également actionnaires de sociétés de tramways ; elles ont même acquis parfois la majorité des actions dans les entreprises, autre manifestation de l'activité juridique (1). Etant donné que la législation belge est sur ce point la même que la nôtre, toutes ces solutions ont une autorité particulière.

Les textes spéciaux qu'on a invoqués en sens con-

(i) Ernest Brees, p. 80. — André Bussy, p. 38.

traire n'ont en réalité aucune portée. La loi municipale du o avril 1884 ne contient aucune prohibition ; elle ne défend rien. Comme on l'a dit avec beaucoup de raison, il serait puéril d'insister sur l'argument puisé dans l'article 133 qui fait figurer dans le budget ordinaire le produit des concessions ; la loi autorise les communes à concéder ; elle ne les y contraint pas (1). Elle a parlé de concession, parce que, au cours du xix* siècle, la concession a été en fait le mode ordinaire d'exploitation des services publics. Les textes cités n'ont pas pour but de dresser la liste des affaires d'intérêt communal, ni de délimiter les attributions des communes ; ils ont pour but de réglementer certaines délibérations et d'établir le principe libéral de l'autonomie commuiiale à la place des limitations de la loi antérieure du 24 juillet 1867, qui soumettait à l'approbation de l'autorité supérieure l'exécution des délibérations du conseil municipal. Mais il y a mieux. On, peut précisément tirer du régime légal actuel des délibérations des Conseils municipaux la preuve de leur liberté d'action. Depuis la loi du o avril 1884, article 61, toutes leurs délibérations sont exécutoires par elles-mêmes ; c'est là le droit commun pour leurs décisions. Ce n'est que dans des cas exceptionnels qu'elles sont soumises à approbation de l'autorité supérieure, et la création d'une industrie municipale ne figure pas dans les exceptions énumérées et qui sont limitatives (2). Elle reste donc sous l'empire du droit commun. Aussi aujourd'hui,

il) H. rS'ÉZAKD, p. .303.

(12) André Mater^ p. 576.

adversaires et partisans de l'action communale avouent que la loi de 1884 s'est abstenue de définir la sphère d'action du corps municipal et les matières sur lesquelles il lui appartient de statuer. « Ce n'est point à l'aide des textes de loi qu'il faut résoudre la question, dit M. Hauriou... La compétence administialive du conseil municipal n'est pas fixée d'une façon limitative et restrictive par la loi. Au contraire, la loi reconnaît qu'il existe des besoins locaux, un ordre public local, et qu'en principe les pouvoirs municipaux sont compétents pour donner satisfaction à ces besoins (I) ». En présence des termes de l'article 61, disant que le conseil municipal s'occupe des « affaires de la commuuv^ », il est plus conforme aux principes juridiques de prendre l'expression dans un sens large, c'est-à-dire dans le sens de la capacité, que dans un sens rectriclif, c'est-à-dire dans le sens de l'incapacité. L'interprète et l'administrateur doivent même être îrès heureux de rencontrer nne disposition aussi vai^'ue, permettant d'appliquer aux conseils municipaux le principe fécond de la pleine capacité juridique. On peut remarquer que l'article 14.5, 2"" les autorise à faire des dépenses « facultatives », relatives par conséquent à des objets non expressément prévus par la loi.

Dans tous les cas elles peuvent gérer les biens

il) Maurice Hauriou, Note dans S. 1901, Â, 43. — Dans le même sens, H. Nézard, p 303 ; — André Mater, Le municipalisme et le Conseil d'Etat, dans la Bévue d'Ecoîiomie politique, 1903, p. 346 ; — Romieu, Conclusions dans l'affaire Descroix-Descrvik ; Conseil d'Etat^ 1^' février 1901; Lebon, 1901, p. 103.

communaux. La gestion 3u patrimoine fait incontestablement partie de leurs attributions légales, et leur domaine avec toutes les exploitations qui en dépendent, ainsi que la mise en valeur de leurs capitaux, rentre dans la gestion patrimoniale. — Mais, dit-on, « l'exploitation municipale se présente sous une double face : ce que l'on pourrait appeler la condition de fond et la condition de forme. La condition de fond, c'est la légalité de l'exploitation, sa possibilité dans le domaine théorique ; la condition de forme, c'est l'organisation en régie, c'est-à-dire la possibilité dans la pratique de réaliser une fonction reconnue d'ailleurs compatible avec l'action communale ». La commune a la capacité d'être propriétaire d'un théâtre, elle a le droit d'intervenir dans les services de transports, d'éclairage, etc., mais elle n'a pas le droit de les entreprendre elle-même en régie ; la loi l'oblige à les gérer par voie de concession. Elle a un patrimoine comprenant les biens précités, mais elle doit les administrer d'une certaine manière (1).

Cette distinction est de pure imagination ; elle a été créée en-dehors de la loi et lui fait dire beaucoup de choses subtiles et compliquées. Gomment supposer que la loi, qui garde le silence, ait voulu consacrer une théorie aussi complexe ? Le Conseil d'Etat a pu sanctionner cette théorie, mais par une interprétation arbitraire de la législation. C'est un véritable sophisme de sa part de reconnaître la capacité d'une commune pour posséder certains biens et de

(1) G. Louis-Jaray, 1, p. 198. — Léon Michoud, p. 168. — Pierre Mercier, p. 15.

nier sa capacité pour les sérer directement. Cette prétention est contredite d'ailleurs par un argument d'une Io2:ique irréfutable. Toutes les concessions accordées à des compagnies privées ont pour caractère essentiel d'être temporaires. A l'expiration des concessions, aucun obstacle juridique ne s'oppose à l'exploitation en réofie : c'est la loi elle-même qui substitue la commune concédante aux droits du concessionnaire. La plupart des traités passés avec les compaofnies d'éclairage au 2'az contiennent la clause qu'après un certain délai la concession prendra fin et que l'usine fera retour à la ville ; cette clause a toujours été approuvée par l'autorité supérieure. D'autre part, les traités prévoient une faculté de rachat anticipé, qui est même réglé avec détails par le décret du 6 août 1881 en ce qui concerne les tramways, et, dont les communes ont le droit d'user. Dès lors, pourquoi ne pourraient-elles pas faire d'emblée, dès le début de l'exploitation, ce qu'elles seraient parfaitement capables au point de vue juridique de faire après vingt, cinquante, quatre-vingt dix ans d'exploitation par un entrepreneur privé (Ij ? Il n'existe aucune incompatibilité entre l'acte de commerce et la puissance publique. La preuve en est que l'Etat, qui est par excellence la personnalité de puissance publique, exploite des chemins de fer, qu'il fabrique des tapisseries à la manufacture des Gobelins, de la porcelaine à la manufacture de Sèvres et qu'il la vend dans un magasin de détail, dans une grande artère de

(1) André Bussy. p. 49. — Maurice Hauriou, 1. p. 496. — Paul Pic, 2. no 672, p. oll, note 2. — E. Thaller, n° 181.

200 l A LOI ET LA JURISPHUDENCE

Paris, à côté des magasins des autres fabricants. On ne comprendrait pas que la solution changeât pour les autres collectivités (1).

Le silence des lois positives françaises ne fournit donc pas l'arme qu'on a prétendu trouver contre les initiatives municipales. Par cela même que le droit d'action des municipalités n'est pas restreint, il existe pleinement et l'on reste en présence de la maxime fondamentale de l'article 1123 du Code civil que la capacité est la règle et l'incapacité l'exception.

- L'application de cette maxime, qui est une des bases du droit français, est corroborée par tout un ensemble de textes, indiqués plus loin, qui ont expressément reconnu aux communes le droit d'exercer un commerce ou une industrie ou une régie lucrative, souvent même sous le régime du monopole. Les cas très nombreux où diverses lois ont statué ainsi d'une façon formelle et indiscutable constituent un ensemble impressionnant et qui ne peut s'expliquer que par le principe de la capacité juridique. Cette capacité est entière et en-dehors de toute discussion. Elle ne peut être restreinte que par des dispositions législatives expresses. Quand on se demande si une municipalité peut faire un acte juridique quelconque ou une entreprise donnée, on ne doit pas rechercher si un texte le lui permet, mais au contraire si un texte le lui défend. Ainsi l'article 23 de la loi du 21 germinal an XI ne lui permet pas l'exercice de la pharmacie, l'exploitant devant être propriétaire du fonds de pharmacie et muni d'un diplôme, ce qui ne peut être

(Il Pierre Mercier, p. 71.

PKINCIPE DE LA CAPACITE 201

le cas pour une commune personne morale. L'interdiction est absolue pour toute personne morale, et la jurisprudence ne reconnaît pas à une société le droit d'exploiter une pharmacie. La loi du 16 juillet 1889 réserve les téléphones à l'Etat. L'article 9 de la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d'énergie interdit ésralement à une commune le partag"e des bénéfices avec un concessionnaire. Si l'on peut ainsi opposer un texte, la restriction à la capacité doit être a'dmise. Mais si le texte n'existe pas, la capacité reste intacte.

La conséquence est que les communes sont aptes à faire tous les actes juridiques et toutes les entreprises non prévus par la loi. Aussi je ne puis comprendre les hésitations dont certaines entreprises ont été l'objet. Le Conseil municipal de Lyon s'est donné la peine de discuter ce qui est pour moi un de ses droits incontestables, le droit de construire des maisons à bon marché il). Cette hésitation inexplicable n'est que le résultat des préjugés courants ; elle apparaît comme une survivance de la tutelle étroite dans laquelle ont été tenues les administrations municipales au cours du xix^ siècle et doit céder devant une connaissance plus approfondie des principes du droit.

Telle est la solution ""énérale de la loi française sur le droit des communes de faire le commerce ou d'exploiter une industrie.

(1) Conseil municipal de Lyon, séance du 5 octobre 1908, Bulletin municipal officiel de la ville de Lyon, 1908, Annexes, ].. lis cl s.

I 2. — Les cas spéciaux prévus par les textes

Des dispositions spéciales et expresses de nos lois, en nombre considérable, indiquent certains cas où l'intervention d'une commune dans des opérations commerciales ou industrielles est possible ou même obligatoire.

I. — Il convient tout d'abord de mettre à part les hypothèses où une régie municipale existe comme moyen de percevoir un impôt. Ainsi il a été jugé qu'une commune peut exploiter un entrepôt, par le motif que l'existence d'un tel établissement se rattache à la perception des droits d'octroi, et qu'en ag-issant ainsi la commune ne fait qu'assurer la perception de ces droits dans les meilleures conditions possibles (1). Dans le même ordre d'idées, des arrêtés du g-ouverneur général de Tlndo-Chine ont établi le monopole de la vente du sel (2) et de l'alcool (3) dans la colonie. Ce sont là autant de modes de perception de certain impôts, et l'idée de commerce ou d'industrie doit être laissée de côté.

(i) Cass. 23 mars 1831 ; D. P. 1831, 1, 149.

(2) Cons. d"Etat, 16 février 1906, affaire Piganiol ; Lebon, 1906, p. 143 ; — Demorgny, Les principales réformes financières en Indo-Chi7ie de 1897 à 1899, Paris, 1899. p. 266. Le sel ne peut-êlre vendu en Indo-Chine que par les préposés de la réo'ie ou par les particuliers agréés par elle.

(3) Cons. d'Etat, 25 mai 1906, affaire Bernhard : Lebon, 1906, p. 456 ; — Demorgny, loc. cit.

II. — La police municipale et rurale est ég-alement un domaine très vaste dans lequel les communes peuvent exercer leurs droits ; tout ce qui le concerne rentre dans la compétence communale. Ainsi les villes ont créé des hospices et hôpitaux, des ouvroirs municipaux, etc. Elles ont des cimetières. Depuis une déclaration royale du 10 mars 1776, reproduite par le décret du 23 prairial an XII, elles doivent acquérir des terrains pour l'établissement des cimetières, et en fait aucun cimetière particulier ne subsiste en France. Toutes les communes sont autorisées, depuis 1889, à créer des chambres funéraires moyennant une redevance (1).

Une loi de 1873 décide que la ville de Paris percevra une taxe de balayage « comme en matière de contributions directes », ce qui implique que la ville entreprendra elle-même en rég-ie les opérations de balayage, et la loi du o avril 1884 ajoute que le même système pourra, en vertu d'un décret rendu dans la forme des règlements d'administration publique, c'està-dire le Conseil d'État entendu, être généralisé à toutes les communes qui en feront le demande (2).

Toutes les attributions des municipalités en matière de police sont extrêmement larges et les exemples de textes les prévoyant légalement seraient innombrables à citer.