CHAPITRE II La Jurisprudence du Conseil d'Etat

I P^ — Le principe de l'interdiction

DES entreprises INDUSTRIELLES ET COMMERCIALES

Les tentatives des communes françaises dans le sens de la municipalisation des services publics n'ont pas rencontré d'appui au Conseil d'Etat. D'une façon g-énérale il se montre hostile aux entreprises commerciales et industrielles qu'elles essaient d'adjoindre à leurs fonctions administratives. Il décide qu'en principe une commune ne peut pas faire le commerce ni exploiter directement une industrie. Le Sénat l'a suivi dans cette voie lors de la discussion du projet de régie pour le gaz à Paris. En ce sens on fait valoir des motifs d'ordre économique et des raisons d'ordre juridique.

Au point de vue économique, on invoque le défaut d'aptitude commerciale des municipalités, labsence de toute habileté commerciale, le manque d'habitude des spéculations, les risques de pertes, les variations de cours, l'aléa des opérations. Une entreprise industrielle ou commerciale serait, d'après le Conseil d'Etat, exposée en fait aux influences des circons-

JURISPRUDENCE DU CONSEIL d'ÉTAT 233

tances économiques et à des chances incertaines de succès ; elle exigerait des qualités spéciales de vigilance et d'habileté qu'une municipalité peut ne pas réunir (1).

(1) Avis du 7 juin 1877 rejetant la demande d'emprunt de la ville de Tourcoing' en vue d'une rég'ie du gaz : « Considérant que l'industrie du gaz, soumise aux variations du marché, tant pour l'achat des matières premières que pour la vente de ses sous-produits^ est en outre exposée par son débit dans les centres industriels aux influences des circonstances économiques, et qu'en exigeant par suite des conditions indispensables de vigilance et d'habileté commerciales, elle comporte des chances incertaines de succès ; que les risques des actes de la commission qui serait chargée de gérer l'usine de Tourcoing- ne seraient couverts par aucune des responsabilités que la loi fait peser sur les administrations des sociétés de commerce, et qu'en cas d'insuccès les pertes en provenant retomberaient à la charge de la ville... » — Avis du 15 mars 1900 refusant les autorisations nécessaires pour exploiter directement une entreprise de vidanges : « Considérant qu'une exploitation de cette nature... serait en fait exposée aux influences des circonstances économiques et à des chances incertaines de succès... » {lievue générale d'adinitiisfr., 1900, \, -483). — Une lettre de M. Waldeck-Rousseau, Ministre de l'Intérieur, adressée au préfet de la Seine à l'occasion du projet de régie du gaz à Paris, reproduit ces considérations en se les appropriant : « D'après la jurisprudence administrative, les communes ne doivent pas être autorisées à exploiter directement des établissements industriels. De semblables exploitations sont en effet exposées aux influences des circonstances économiques et à des chances incertaines de succès ; elles exi2;ent par suite des qualités spéciales de vigilance et d'habileté commerciales que les municipalités peuvent ne pas réunir. D'un autre côté, les agents municipaux chargés de la gérance et de la direction n'étant pas soumis aux responsabilités que la loi fait peser sur les administrations des sociétés de commerce, les pertes en cas d'insuccès

Certaines entreprises ont été particulièrement visées. Ainsi le succès d'une exploitation gazière repose avant tout, a-t-on dit, sur deux opérations absolument commerciales, l'achat du charbon et la vente des sous-produits. La construction de l'usine, l'établissement des canalisations, les conditions des contrats d'abonnement, toutes ces opérations sont déjà délicates, mais les marchés passés en temps opportun et à des conditions favorables relèvent au premier chef de l'habileté et de l'initiative. 11 importe d'acheter le charbon au bon moment, et les variations de cours de cette matière première sont aussi fréquentes qu'accentués ; il est donc indispensable de constituer des stocks et cependant la houille à gaz ne doit pas être de trop vieille extraction. Une autre condition de réussite est le soin de s'assurer des débouchés pour les sous-produits, et pour tout cela il faut un « flair » commercial de premier ordre. Une usine à gaz n'est pas un atelier simple, c'est un groupe d'ateliers exigeant une organisation technique irréprochable (1).

Les entreprises de transports en commun comportent également un aléa industriel considérable, des risques de dépréciation rapide du matériel par suite des transformations des moyens techniques; l'emploi de la vapeur a rendu les omnibus inutilisables. L'emploi de l'électricité a mis à son tour les tramways à

retomberaient à la charge des villes. » [Bulletin municipal officiel de la ville de Paris, '21 février 1903, p. 869).

(1) Gabriel Louis-Jaray, 1, p. :202. — Barbât du Closel, p. 29. — Gaston Cadoux, p. 63.

l'interdiction JURISPRUDENTIELLE 233

vapeur hors de service. Une ville qui se trouverait à la place d'une compagnie concessionnaire subirait ainsi un préjudice énorme : le progrès industriel et scientifique est une cause de dépenses et de frais (1).

On fait valoir ensuite le défaut d'intérêt personnel, tant chez les conseillers municipaux que chez les fonctionnaires qui seraient charg-és de la rég^ie des services communaux. Les directeurs ne sont pas stimulés à bien administrer, si bien que leurg-estion sera coûteuse. Ils ne seront pas portés à s'approvisionner au meilleur marché ; ils n'éviteront pas le coulage comme le ferait un entrepreneur ag^issant pour son compte personnel. On parle alors de la tendance au g-aspillage, delà mauvaise ou même déplorable administration collective opposée à la rigueur de l'exploitation individuelle. Les frais généraux seront plus élevés que dans une entreprise privée similaire, et la rég-ie ne donnera pas toujours le profit espéré. Quelquefois elle pourra aboutir à un déficit, et cela indépendamment des risques de l'entreprise, de sorte que ce deuxième reproche ne se confond pas avec le premier.

Enfin on fait remarquer que les influences poli-

([) Lucien Petit, précité, p. 487 : « Pour les entreprises de transports en commun, lapplication à la traction des voitures de la vapeur d'abord, puis de l'électricité, a considérablement diminué la valeur du matériel ancien des entreprises d'omnibus et de tramways. Si la ville de Paris s'était trouvée à la place de la compagnie des omnibus, quel préjudice lui eût fait subir la construction du métropolitain ! Quel préjudice eût subi le public si la ville, pour sauvegarder ses finances, s'était opposé à cette construction ! »

tiques joueront un grand rôle dans Tadministration de la régie municipale ; elles pourront en fausser le mécanisme. Les administrateurs de la commune, « comme d'ailleurs ceux de l'Etat et même davantage », sont exposés à se montrer trop généreux des deniers de contribuables et à regarder comme des mesures commandées par l'intérêt général, des mesures destinées surtout à assurer leur réélection et à récompenser certains services (1). Ce raisonnement fait apparaître encore sous un nouvel aspect l'éventualité des dépenses non seulement exagérées, mais dangereuses. Ce n'est pas tout. La politique poussera aux questions de personnes ; elle fera modifier la composition d'un personnel technique ; des places ou des postes importants seront donnés ou refusés pour des motifs politiques et non pas pour des raisons de capacité, d'intelligence ou d'expérience. On a particulièrement insisté sur ce point dans la discussion au Sénat sur le projet de rés'ie du g-az à Paris.

Toutes ces considérations ont paru décisives au Conseil d'Etat ; il se base au premier lieu, pour dénier aux communes le droit de prendre certains services en régie, sur l'incompétence pratique des conseils municipaux.

Mais ce n'est là, après tout, que le point de vue économique. Tout seul, il serait insuffisant pour motiver les décisions d'un tribunal administratif chargé d'interpréter et d'appliquer la loi positive. Il a donc

(l) André Blssy, p. 69.

l'interdiction JURISPRUDENTI-ELLE 237

fallu le compléter par des raisons tirées du droit luimême.

Au point de vue juridique, trois arg-uments principaux sont mis en avant.

Le premier est tiré de ce qu'on appelle le principe de la spécialité des personnes morales. Les personnes morales, dit-on, sont des êtres existant uniquement dans un but donné, par conséquent spécial, et dont la capacité est limitée à ce but. Peut-être même n'existent-elles pas en réalité, et ne sont-elles que des créations purement fictives de la loi. La loi a pu confier la garde de certains intérêts à des personnalités imaginaires ; ces personnes idéales ne doivent s'occuper que des intérêts en vue desquels elles ont reçu l'existence légale ; elle ne peuvent rien faire en-dehors de l'objet déterminé pour lequel elles ont été créées par le droit ; le bon ordre exige qu'elles restent enfermées étroitement dans une certaine spécialité fonctionnelle, sans pouvoir en sortir. Or les communes ont été instituées non dans un but commercial et industriel, mais pour s'occuper d'administration. Elles représentent les intérêts locaux en ce qui concerne la sécurité, la salubrité, la tranquillité publiques ; elles doivent faire la police et assurer le maintien de l'ordre public. Les conseils municipaux ont donc des attributions légales limitées par le principe de la spécialité (l).

(I) Avis de la Section de l'Intérieur du 17 juillet 189i sur un projet de pharmacie municipale à Roubaix : « Considérant que les communes n'ont point une capacité illimitéeetqu'elles doivent, comme les autres établissements publics, se renfer-

Ce premier argument est corroboré par un second qui est, il faut le reconnaître, de la plus haute valeur, le défaut de responsabilité légale pour les administrateurs municipaux, et plus généralement le défaut d'organisation commerciale de la commune. Sans doute il existe une profonde analogie entre une grande société anonyme et une commune, mais il est un point sur lequel l'analogie n'existe pas, la responsabilité des administrateurs. Avec la législation actuelle les communes possèdent une organisation politique et une organisation administrative; elles ne possèdent pas d'organisation économique. Ainsi les actes des commissions qui seraient chargées de gérer les exploitations municipales en régie ne comporteraient pas les responsabilités que la loi fait peser sur les administrateurs des sociétés de commerce (1).

mer dans le cercle des attributions qui leur sont assig-nées par la loi. » (D. P. 1898, 3, 3). — Avis du 2 août 189-4 sur le même projet : « Considérant que la fabrication, l'achat et la vente de médicaments constituent des opérations industrielles ou commerciales étrangères aux attributions légales des communes... » [Ret ne générale cTadm., 1894, 3, 435). — Avis précité du 15 mars 1900 : « Considérant qu'une exploitation de celte nature (entreprise directe de vidanges) constitue une opération industrielle et commerciale qui ne rentre pas en principe dans les attributions des Conseils municipaux... » La formule de l'incapacité juridique des communes est donc celle-ci : « Les exploitations industrielles ne rentrent pas en principe dans les attributions légales des Conseils municipaux. » {[) Avis du 7 juin 1877 rejetant la demande d'emprunt de la ville"de Tourcoing en vue dune régie du gaz : « Considérant... que les risques des actes de la commission qui serait chargée de gérer l'usine de Tourcoing ne seraient couverts par aucune des responsabilités que la loi fait peser sur les

l'interdiction jurisprudentielle 230

Enfin la troisième objection contre la création des régies municipales est le principe même de la loi des 2-17 mars 1791 sur la libre concurrence et la liberté du commerce et de l'industrie. Elle a été développée abondamment à la fois par les avis du Conseil d'Etat et par les publicistes opposés à la municipalisation. Une industrie municipale aboutit toujours, au moins indirectement, à un monopole municipal, parce qu'elle s'exerce dans des conditions privilégiées, tant au moyen de capitaux considérables qu'avec le souci d'attirer les consommateurs par le bon marché, et ces conditions exceptionnelles ruinent progressivement les entreprises concurrentes ( Ij. Sans doute une commune ne peut pas par sa seule volonté s'attribuer un monopole de droit. Mais même sans monopole officiel, elle trouble la libre concurrence Elle n'entre pas dans la lutte économique comme un particulier pourrait le faire. « Ayant à sa disposition les ressources des contribuables quand elle intervient dans une industrie, son immixtion peut amener, quand elle le voudra, un monopole de fait. Il lui est loisible, quand il lui plaira, de supprimer en fait la concurrence, de porter une atteinte mortelle aux industries rivales... Comme les autres établissements publics, elle peut jeter dans la lutte industrielle le poids de la richesse collective et modifier artificiellement les conditions éco-

administrations des sociétés de commerce, et qu'en cas dinsuccès les pertes en provenant retomberaient à la charge de la ville.. .»

(ij Cette argumentation est exposée par André Mater, p. 5<jo et s. L'auteur lui consacre une réfutation développée avec vivacité.

nomiques résultant d'un régime de concurrence (1) ». Les pouvoirs publics ont toujours le moyen de s'assurer sur leurs rivaux une écrasante supériorité. S'agit-il par exemple de la construction d'habitations à bon marché, ils peuvent consentir des exemptions d'impôts ou de taxes, diminuer à leur gré le prix des loyers, construire sur leurs propres terrains : la concurrence devient impossible pour les particuliers. Une municipalité peut racheter plus facilement qu'un commerçant ordinaire les entreprises de ses rivaux et fondre ainsi en une seule deux ou plusieurs entreprises concurrentes (2). Une telle situation est la négation du principe fondamental de la loi de 1791, déclarant qu' « il sera libre à toute personne de faire tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon », et constituant encore aujourd'hui l'une des bases de notre vie sociale. Elle est contraire également aux dispositions de l'article 419 du code pénal, punissant d'amende et de prison « tous ceux qui, par des voies ou moyens frauduleux quelconques, auront opéré la hausse ou la baisse du prix des denrées ou marchandises ou au-dessous des prix qu'aurait déterminés la concurrence naturelle et libre du commerce ».

Tous ces motifs aboutissent à faire déclarer l'incompétence juridique, et non plus seulement pratique des conseils municipaux ; un nouvel obstacle est élevé contre leur initiative.

(1) Gabriel Louis-Jaray, i, p. 197.

(:2) R. BovERAT, p. 596. — Leloutre, De Vintervention des pouvoirs publics en îfiatière d'habitation â bon maî^ché. CaeD, 1900, p. 30.

l'interdiction jurisprudentie'lle 241

Telle est la théorie construite par le Conseil d'Etat et dont l'ensemble est résumé par les conclusions du commissaire du Gouvernement Roinieu, dans l'importante affaire de la Boulangerie coopérative de Poitiers (1). Elle a amené la haute Assemblée à interdire d'une façon générale aux communes toute immixtion dans l'exercice du commerce et de l'industrie. Les conséquences qui en résultent dans la pratique sont intéressantes à examiner.

(i) « Les attributions des corps locaux sont limitées par leur nature même. Ils ne peuvent, en dehors d'une délégation législative, porter atteinte à tout ce qui concerne certains droits généraux ou individuels, à la liberté du commerce ou de l'industrie, aux rapports économiques des citoyens entre eux, etc.. Spécialement, pour les conseils municipaux, la loi du 5 avril i88i porte seulement qu'ils règlent les affaires de la commune; elle détermine celles-de leurs délibérations qui doivent être approuvées par l'autorité supérieure, mais elle s'abstient de définir la sphère daction du corps municipal et les matières sur lesquelles, par des délibérations exécutoires ou non, il lui appartient de statuer, en un mot ce qui doit être entendu par les mots « affaires de la commune. » Cest donc au juge qu'il appartient de délimiter, beaucoup plus par l'examen des espèces que par voie de théorie générale, les pouvoirs des conseils municipaux... Les conseils municipaux ne peuvent, « en principe », exercer un commerce ou une industrie : d'abord parce que cela constitue une modification au régime économique de la liberté du commerce et de la libre concurrence, auquel le législateur seul peut porter atteinte; ensuite parce qu'il n'est pas sans inconvénient d'ensrasrer les finances communales dans les hasards d'une entreprise commerciale... » (Cons. d'Etat, ier février 1901, aff. Descroix, Deservik et autres; Conclusions de M. Romieu, comm. du gouv. : Recueil de Lebon, 1901, p. 105 ;D. P. 190:2, 3, 3-4; S. 1901, 3, il ; Pand. franc, pér., 1904, 4, 33). Les Régies municipales. 14

I 2. CONSÉQUENSES DE l'iNTERDICTION

JURISPRUDENTIELLE

La règle de riuterdiclion posée par le Conseil d'État eu matière d'entreprises municipales a conduit à deux séries de conséquences.

1. — Une commune ne peut pas entreprendre ellemême en ré^ie une opération commerciale ou industrielle.

C'est ainsi qu'un avis du Conseil d'Etat du 2 août 1894 a fait échouer la tentative faite par le conseil mucipal de Roubaix pour établir une pharmacie municipale. Ce premier cas doit être mis à part à raison des dispositions lég^ales particulières qui imposent, pour l'exercice de la pharmacie, des règles incompatibles avec la marche d'un service public. La loi du 21 germinal an X[ exige qu'une pharmacie soit exploitée par le propriétaire lui-même et défend qu'elle soit tenue par un gérant. Une pharmacie ne peut donc pas être municipalisée, parce que le pharmacien qui y serait préposé ne serait pas propriétaire. C'est là une hypothèse pour laquelle il existe une solution positive et qui doit rester en dehors de la discussion (1).

Mais dans d'autres cas le Conseil d'Etat a statué sans pouvoir invoquer un texte ou même contrairement à des textes existants. C'est ainsi qu'un avis du 7 juin

(1) Revue générale d'aimiiiislration, 1894, 3, 43 j, où sont rapportés tous les documents relatifs au projet de pharmacie municipale. — H. Nézard, 304.

CONSÉQUENCES DE L^^•TERD1CTI0X 243

1877 a rejeté une demande d'emprunt de la ville de Tourcoing' en vue d'une résie du gaz il) ; c'est la loi du 30 juillet 1880 qui est venue autoriser l'emprunt et donner ainsi à la ville les moyens matériels de réaliser l'entreprise.

Un avis du 21 mai 1896 a refusé l'autorisation de créer des caisses départementales d'assurances à prime fixe contre l'incendie. L'avis concerne le département.

(1) Avis du T juin 1877 rejetant la demande d'emprunt de la commune de Tourcoing-, en vue d une régie du çaz :

(> Considérant que l'industrie du gaz, soumise aux varialions du marché, tant pour l'achat des matières premières que pour la vente de ses sous-produits, est en outre exposée par son débit dans les centres industriels aux influences des circonstances économiques, et qu'en exigeant par suite des conditions indispensables de vigilance et d'habileté commerciales, elle comporte des chances incertaines de succès; que les risques des actes de la commission ({ui serait chargée de gérer l'usine de Tourcoing ne serttient couverts par aucune des responsabilités que la loi fait peser sur les administrations des sociétés de commerce, et qu'en cas d insuccès les pertes en provenant retomberaient à la charge de la ville ; — que, d'autre part, et à supposer même une exploitation toujours fructueuse, les garanties dont les règles administratives ont entouré les marchés et traités passés avec les communes, feraient défaut à une entreprise de cette nature, dont les opérations quotidiennement renouvelées échapperaient forcément au contrôle de l'autorité supérieure ; — qu'il serait à craindre que, pour éviter les pertes ou pour avoir des gains, une ville transformée en entrepreneur d'éclairage ne fût amenée à négliger les services auxquels elle devrait pourvoir ou à exagérer Je prix des abonnements, éventualité d'autant plus fâcheuse que les conditions techniques de la canalisation du gaz paraissent admettre difficilement la possibilité de la concurrence; — par ces motifs, etc. )>

mais les raisons de décider sont les mêmes pour une commune. Un avis de la section de l'Intérieur n'a pas voulu admettre la création d'un office municipal d'assurance contre l'incendie (1).

Par un avis du lo mars 1900, le Conseil d'Etat n'a pas voulu approuver un projet de loi tendant à autoriser la ville de Lille à exploiter et à entreprendre un service de vidang-es municipales. Le ministre de l'Intérieur avait saisi le Conseil d'un projet de loi tendant à approuver une délibération du Conseil municipal prise en ce sens. L'avis du 15 mars 1900 répondit que le but que se proposait la ville était en dehors de ses attributions (2).

(1) S., 180", Lois annotées, p. 219 ; — Revue générale d'administration, 1896, 3, 408 et 1899, 1, 181.

(2) Avis du 15 mars 1900, contraire à un projet d'exploitation directe pour une entreprise de vidanr^es :

« Le Conseil : Considérant qu'une exploitation de cette nature constitue une opération industrielle et commerciale qui ne rentre pas en principe dans les attributions des conseils municipaux; — qu'en effet elle serait en fait exposée aux influences des circonstances économiques et à des chances incertaines de succès; — qu'elle exigerait par suite des qualités spéciales de vigilance et d'habileté commerciales qu'une municipalité peut ne pas réunir; — ... que si, à la vérité, quelques villes ont été autorisées à assurer, au moyen de la régie directe, en certains cas, l'alimentation en eau potable, ou, tout à fait exception nellement, l'éclairage public ou privé, c'est à raison de circonstances économiques qui ne permettaient qu'à elles seules de poursuivre et de réaliser pratiquement l'ensemble des opérations nécessaires ; — que de même le système de la régie directe, appliqué à un service public de vidanges, ne pourrait s'expliquer que s'il était démontré qu'il est pratiquement impossible d'assurer par tout autre moyen l'évacuation de matières usées, dans des conditions

CONSÉQUENCES DE l'iNTERDICTIOK 24d

L'eng-ag^ement pris par une commune de se charger du curage d'un cours d'eau non navigable ni flottable n'a pas été admis davantage. D'après un avis du 17 avril 1901, ce service, dont les charg-es doivent être réparties d'après des bases de contribution toutes différentes de celles des impôts communaux, ne rentre pas dans les attributions municipales (1).

Enfin le conseil d'Etat s'est toujours opposé, malgré les termes formels de la loi du 11 janvier 1880 et spécialement de l'article 10, à la rég'ie municipale des tramways et autres moyens de transports en commun. C'est ce qui explique qu'il n'existe pas en France de transports en commun municipalisés, sauf quelques kilomètres à Lang-res et les tramways de Tunis. Si la ville de Tunis exploite elle-même le réseau de tramways, c'est qu'elle a usé de la faculté de rachat au cours d'une concession. Mais d'emblée elle n'aurait pas été autorisée à construire la ligne ni à commencer l'exploitation. Un avis de la section de l'Intérieur, du 21 février 1887, a repoussé le projet de régie pour le funiculaire de Belleville (2). Dans des cas très fré-

coaformes aux règ-les de l'hyçièae ; mais qu'il ne résulte pas des renseignements joints au dossier que les vidani^es ne puissent être effectuées utilement dans la ville de Lille par l'industrie privée et qu'il appartient à l'autorité municipale de prescrire à cet effet toutes les mesures que peut rendre nécessaires l'intérêt de la salubrité publique ;

« Est d'avis qu'il n'y a pas lieu d'adopter le projet de loi proposé. » BÉQUET, Répertoire de droit administratif, vo Co7?iwwne, nos 2016 et s. — Dalem, p. 108. — Pierre Mercier, p. 111.

(1) Revue générale d'administration, 1902, 1, 420.

(2) V. aussi la décision ministérielle du 21 août 1894, relative à un projet d'entreprise de tramways; Revue générale

Les Régies municipales. 14.

246 r-^- '01 ET LA JURISPRUDENCE

quents, les décrets visant les concessions de tramways les accordent aux municipalités elles-mêmes, mais à la charge de les rétrocéder à des compagnies. Cette satisfaction d'amour-propre pour les conseils municipaux est la seule atténuation, de pure forme d'ailleurs, que le Conseil d'Etat apporte à sa jurisprudence, dont la rigueur au fond n'est pas changée; c'est un simple détour destiné à ménager parfois la susceptibilité des municipalités et des habitants eux-mêmes et à faire accepter l'interdiction. Si une commune manifestait l'intention formelle de créer elle-même un réseau et de le prendre elle-même à sa charge, sa demande serait impitoyablement écartée.

Il en est ainsi, que la concession soit sollicitée par une commune ou par un syndicat de communes. Ainsi un décret du 11 juillet 1893 avait constitué un syndicat les communes de Maisons-Laffitte, Sartrouville, Houilles et Bezons, « à l'effet d'obtenir la concession d'un tramway à vapeur allant de la Porte-Maillot à Xeuilly et Maisons-Laffite, avec embranchement de La Garenne à la place de l'église à Colombes, avec faculté de rétrocession à la Compagnie des voies ferrées de la banlieue de Paris ». Un autre décret du 18 septembre 1893 déclara d'utilitépublique l'établissement du tramway projeté, accorda la concession au syndicat autorisé quelques semaines auparavant et approuva le traité de rétrocession (1).

d'administration, 1895. 1,467. —Cf. Revue d'Economie politique, 1893, p. T.j.

(1) Bulletin des lois, 1893, n" 1596, p. 1257. — V. aussi Cons. (l'Etat, 17 juillet 1896, Lebon, 1896, p. 572 ; S. 1898,3,95, rejetant ua recours pour excès de pouvoirs intenté par le

CONSÉQUENCES DE l'i.NTERDICTION 247

Mais plusieurs communes du département du Loiret ayant demandé à se constituer en syndicat pour l'exploitation d'un tramway, le ministre de l'Intérieur, appliquant la jurisprudence du Conseil d'Etat qui en fait le lie, refusa l'autorisation (1).

Ces solutions implicjuent à la fois la reconnaissance de la situation] uridique d'après la loi et l'intention bien arrêtée de ne pas l'établir en pratique. On reconnaît que la loi est formelle et on refuse de l'appliquer. Une commune ou un syndicat de communes peuvent obtenir légalement une concession de tramways; ils en ont la capacité juridique, mais on les empêche d'exercer une faculté légale. Comme l'avoue M. Louis-Jaray, l'un des défenseurs du Conseil d'Etat, « la loi de 1880 pour les tramways à traction mécanique et à marchandises n'interdit pas la régie, mais elle doit se combiner avec cette jurisprudence (2). » En d'autres termes une loi des plus claires est manifestement violée. La conséquence regrettable est que l'institution des syndicats de communes ne se développe pas comme elle l'aurait dii dans l'esprit de la loi du 22 mars 1890. L'exploitation d'un tramway intercommunal était précisément l'entreprise-type qui aurait dû leur être confiée.

Il en est de même d'ailleurs toutes les fois que les intérêts de plusieurs communes sont en jeu. Un particulier ayant légué à une commune une maison pour

Conseil içénéral de la Seine et par la Compagnie des tramways de Paris et du département de la Seine contre le décret du 18 septembre 1893.

(1) Avis du ministre de llntérieur du 21 août 1894 ; Revue générale d' administra lion, 1895, 1, 467.

(2) G. Louis-Jar\y, 1, p. 207, note 2.

servir de musée cantonal, le préfet étudia un projet de syndicat entre les communes intéressées. Mais le ministre de l'intérieur émit l'avis suivant :

(( Les communes du canton ne sont appelées à recueillir aucun émolument dans les libéralités du sieur X..., et elles n'ont pas davantag-e à assurer l'exécution de la fondation prévue au testament. On ne se trouve pas, dès lors, en présence d'une œuvre d'utilité intercommunale dont la création, le fonctionnement et l'administration seraient de nature à motiver l'institution d'un établissement public en exécution des dispositions de la loi du 22 mars 1890. La jurisprudence admet, il est vrai, que les legs intéressant les pauvres d'un canton peuvent être acceptés par le préfet au nom des pauvres, les pauvres d'un canton formant en effet une collectivité parmi les pauvres du département. Mais cette jurisprudence n'est applicable qu'aux seuls legs comportant une affectation charitable (1) ».

Tous ces refus font comprendre l'échec relatif des syndicats de communes, qui sont en somme peu nombreux en France.

C'est à ce premier groupe de solutions qu'il convient de rattacher enfin le rejet par le Sénat du projet de régie pour le gaz à Paris ; il constitue une conséquence directe du principe de l'interdiction des régies municipales.

(t) Avis du ministre de l'Intérieur, du 23 juin 1893; Revue générale d'administration, 1893, 3, 204.

CONSÉQUENCES DE L^INTERDICTIÔN 249

II. — Une commune ne peut pas non plus intervenir dans une entreprise de commerce ou d'industrie par un moyen autre que l'exploitation directe en régie. Le principe de non-intervention conduit à prohiber non seulement la direction municipale d'une entreprise, mais encore toute immixtion plus ou moins détournée dans le réii"ime économique.

De là d'abord l'interdiction de la concession d'un établissement municipal à un adjudicataire, si cet établissement présente un caractère commercial ou industriel. Cne commune ne peut pas plus concéder l'entreprise d'une boulanuerie municipale, par exemple, que l'ouvrir et l'exploiter en régie. Il lui est impossible de réaliser par le détour de la concession ce qu'il lui est défendu de faire directement soimême.

De là encore cette conséquence qu'elle ne peut pas même intervenir par l'allocation d'une subvention à une entreprise privée, par des remises de taxes municipales, par la permission d'user des locaux ou emplacements communaux, en un mot par des aides ou encouragements quelconques.

Pratiquement, c'est la subvention qui serait la forme la plus simple et la plus aisée d'immixtion. Mais le Conseil d'Etat a décidé qu'un conseil municipal ne peut pas subventionner une boulangerie coopérative (1), et la même solution s'appliquerait à une boucherie, une épicerie, etc.

(Il Cons. d'Etat, l^^" février 1901, aff'aire Descroix, Deservik (Boulan£;-erie coopérative de Poitiers) ; Lebon, 1901, p. 105 ; S. 1901, 3, il : D. P. 1902, 3, 34 ; Panel, franc, pér., 1904, 4, 33, et les notes.

Les subventions municipales aux médecins sont aussi prohibées en principe. Dans une affaire très connue concernant la commune d'Ohneto (Corse), le Conseil d'Etat a jugé qu'un conseil municipal ne peut pas subventionner un médecin ni en faire un médecin municipal au service de tous ; il estime qu'on ne peut tirer de la loi du lo juillet 1893 sur l'assistance médicale gratuite le droit d'intervention de la commune en matière médicale, s'il existe déjà des médecins en nombre suffisant (1). Là encore le ministre de llnlérieur a adopté la même pratique. Plusieurs communes, appartenant à deux départements limitrophes, demandaient l'autorisation de fonder un syndicat pour l'entretien à frais communs d'un médecin ; le ministre de l'Intérieur s'y opposa, (( le projet de syndicat ne présentant pas le caractère d'une œuvre d'utilité communale et partant d'utilité intercommunale ; il s'agit en effet en l'espèce, disait-

(1) Cons. d'Elat, 29 mars 1901, affaire Casanova, Canazzi : « Considérant que la délibération attaquée (délibération du conseil municipal) n'a pas été prise en vue d'organiser l'assistance médicale «-ratuite des indig^ents conformément à la loi du 15 juillet 1893 ; que si les conseils municipaux peuvent, dans des circonstances exceptionnelles, intervenir pour procurer des soins médicaux aux habitants qui en sont privés, il résulte de l'instruction qu'aucune circonstance de cette nature n'existait à Olmeto où exerçaient deux médecins ; c[u'il suit de là que le conseil municipal est sorti de ses attributions en allouant par la délibération attaquée un traitement annuel de 2.000 francs à un médecin communal chargé de soigner gratuitement tous les habitants pauvres ou riches indistinctement... » (Lebon, 1901, p. 333; S. 1902, 3, 73 ; D. P. 1902, 3, 34; Panel, franc, pér., 1904, 4, 33; Revue générale d'administration, 1901, 3^ 167).

CONSÉQUENCES DE LINTERDICTION* 251

il, d'assurer un service de santé qui, normalement, dépend uniquement de l'initiative privée des habitants de chaque municipalité; les obligations de la commune, en matière d'assistance pour le cas de maladie, se limitent exclusivement à la catégorie des indigents (1) ». Et cependant, en fait, la région intéressée était totalement dépourvue de médecin.

On se demande enfin à quel parti se serait arrêté le haut Tribunal administratif, avant la loi du 12 avril 1906 sur les habitations à bon marché, dans une hypothèse qui ne s'était jamais présentée, à ma connaissance du moins, dans la pratique française, la souscription par une commune d'actions ou d'obligations émises par une société privée, comme cela a eu lieu en Allemagne, en Belgique et en Suisse. Aujourd'hui la loi de 1906 statue sur une matière spéciale ; elle n'est, à mon avis, que l'application du principe général de la capacité, mais il serait curieux de voir ce qui serait décidé pour une souscription d'actions ou d'obligations en-dehors des affaires d'habitations à bon marché. Une décision jurisprudentielle serait ici très importante : une subvention communale, se présentant sous forme d'actions ou d'obligations au moment de la formation d'une société ou d'une entreprise, pourrait décider du succès. Le Conseil d'Etat, poussant jusqu'au bout la logique de son système, irait-il jusqu'à condamner une pareille souscription ? Je me contente de poser ici la question. Et quelle serait l'influence de la loi

il) Avis du ministre de l'Intérieur du 28 décembre 1899; Revue r/énérale d'administration, 1900, 3, 80.

du 12 avril 1906 décidant que les communes ou les départements peuvent employer leurs ressources en prêts, en obligations ou en actions de sociétés pour la construction des habitations à bon marché ?

En résumé il est pratiquement interdit aux communes, d'une façon générale, de faire le commerce ou d'exploiter directement ou indirectement une industrie. Pour assurer au principe une efficacité certaine, il a fallu trouver des sanctions pour le cas où il serait méconnu et où il faudrait contraindre les municipalités à le respecter.

I 3. — Les sanctions du principe

Les moyens de sanction destinés à garantir le principe de l'incapacité jurisprudentielle des communes peuvent se classer en trois groupes :

1° Mesures préventives de tutelle;

2'' Recours contentieux possibles ;

3° Interprétation des contrats de concessions et mesures d'ordre financier.

Plusieurs de ces modes de sanction pourraient encore être qualifiés : « Les diverses formes par lesquelles le Conseil d'Etat exprime son hostilité contre la municipalisation des services publics ».

I. — La tutelle préventive se manifeste, suivant les cas, par la nécessité d'une autorisation à obtenir de l'administration supérieure, ou d'un décret, ou d'un avis du Conseil d'État, etc. Toutes les fois que le Conseil d'Etat lui-même a eu à prendre part à l'exer-

MESURES PREVENTIVES JOO

cice de la tutelle administrative, il a maintenu le principe avec des tempéraments qui seront indiqués. C'est ce qu'on a pu constater à propos des projets de décret sur les emprunts municipaux ou à propos des avis demandés au Conseil ; ces avis sont fortement motivés et on les respecte (1).

La tutelle exercée par les ministres est également rigoureuse, les exemples cités au cours de ce travail en sont la preuve. Représentants du pouvoir central et supérieur de l'Etat, les ministres ont une tendance naturelle à réduire à leur minimum les manifestations d'activité juridique des groupements locaux.

Mais dans d'autres cas ce sont les préfets qui sont chargés par la loi d'approuver les délibérations des Conseils municipaux ; quelquefois ils ont le droit de les annuler en Conseil de préfecture (loi du o avril 1884, art. 63 et llo). Alors les préfets laissent souvent aller les choses. Les maires, de leur côté, arrivent à se soustraire à la surveillance des nréfets et à éluder l'observation des règles administratives. La tutelle est alors affaiblie, principalement pour des considérations politiques. « Aucune rèole précise ne la guide ; elle flatte au hasard des circonstances, des hommes, des influences et des ministères ; elle est désemparée (2i ». En réalité, le principe posé par le Conseil d'Etat rencontre des résistances effectives ; en fait il n'est pas toujours observé, ce qui engendre

(i) G. Louis-Jaray, p. 206.

(2) Maurice Halriou, .Xote dans S. 1901, 3, 73. — G. Louis- Jaray, 1, p. 207. — LéoQ Say, Communication à l'Académie des Sciences morales et politiques, 1893, t. CXLIV, p. 883. Les Régies municipales, 15

2j4 la loi et la jurisprudence

la confusion et les contradictions dans la pratique. De là l'extension des recours contentieux devant le Conseil d'Etat lui-même. 11 a voulu assurer sa propre influence pour maintenir une jurisprudence qu'il considère comme capitale,

11. — Des recours contentieux sont ouverts aux particuliers contre les actes des municipalités, mais c'est dans les dernières années seulement qu'ils ont été mis entièrement à leur disposition. Autrefois, si un Conseil municipal prenait une décision sur un objet illégal ou excédant ses attributions, un simple particulier ne pouvait intenter un recours contentieux en annulation que s'il était intéressé en ce sens qu'il devait pouvoir alléguer un intérêt direct et personnel. La seule qualité de contribuable dans la commune n'était pas considérée comme suffisante pour faire de lui un « intéressé. » Ainsi un Conseil municipal subventionnait un médecin. Un autre médecin établi dans la commune avait un intérêt direct et personnel à attaquer la délibération allouant la subvention, mais un simple contribuable ne pouvait atteindre, ni directement ni sous forme d'une demande en décharge, le vote d'une dépense dont il supportait cependant les conséquences pécuniaires, puisque l'ensemble du budget communal était ausi^menté d'autant.

La situation est changée aujourd'hui. A la suite d'une évolution bien connue, le Conseil d'Etat a admis qu'un contribuable a intérêt, en cette seule qualité, à faire déclarer nulle de droit la délibération d'un conseil municipal inscrivant une dépense au budget de la commune, ou à intenter un recours en décharge ou