LES RECOURS CONTENTIEUX

Mater, a Le recours pour excès de pouvoirs, dit M. Mater, a été brusquement transformé en un procédé qui permettra dans chaque commune à tous les membres de la minorité d'attaquer et de faire annuler à peu de frais les actes de la majorité (1). »

Cette raison me touche peu. Il est bon précisément que les droits des minorités soient respectés. Personne ne peut s'en plaindre : le parti en majorité dans une commune peut se trouver en minorité dans une autre, et il sera très heureux d'avoir alors à sa disposition un moyen de se faire entendre. Le Conseil d'Etat, placé loin des influences locales et de la politique électorale, est à même de rappeler toujours les conseils municipaux au respect de la légalité. Il faut se réjouir quand on voit s'augmenter le nombre des garanties individuelles, et l'extension du recours pour excès de pouvoirs en est une des plus précieuses. Elle a une portée tout à fait générale et vient en aide aux simples particuliers même en dehors des questions de rég"ies municipales. Ainsi la seule qualité de contribuable a permis de demander au Conseil d'Etat l'annulation des délibérations du conseil municipal relatives à un échange de terrains entre la ville et un tiers, c'est-à-dire à un sujet tout à fait étrani^er aux régies. Dans deux arrêts très affirmatifs, le Conseil a déclaré que « les contribuables sont personnellement intéressés à ce que les actes concernant la gestion du patrimoine communal soient accomplis dans les conditions prescrites par la loi (2) w. Il était important de

(i) André Mater, p. 558.

i2) Cons. d'Etat, 6 avril 1906 ideux arrêts), affaire Camut et autres et affaire Balliman ; Lebon, 1906, p. 326.

faire remarquer la généralité du procédé et son caractère de protection pour les individus dans des hypothèses très diverses. L'extension du recours pour excès de pouvoirs est donc excellente en soi ; il est regrettable seulement que le Conseil d'Etat en profite pour combattre la municipalisation. Je ne critique pas le procédé, mais l'abus qu'il en fait, et qu'il en fait, à mon sens, pour le moment. Il n'est nullement démontré que cet abus doive persister.

III. — Ce qui permet d'espérer un changement, c'est l'évolution déjà accomplie dans l'interprétation des contrats de concession. A cet égard le Conseil d'Etat, après avoir pendant longtemps réduit les villes à des extrémités pénibles pour elles, leur fait aujourd'hui une situation bien meilleure.

Les contrats de concession, on l'a vu, engendrent de fréquentes contestations entre les municipalités et les compagnies concessionnaires. Les difncultés s'élèvent au cours de l'exploitation, ou bien au moment où la ville se décide au rachat du service : la fixation du prix de rachat et des indemnités éventuelles est rarement déterminée à l'amiable. Comment doit-on alors interpréter les clauses du cahier des charges ? Sur ce point on peut discerner trois phases dans la jurisprudence administrative.

Le principe ancien admis d'abord par le Conseil d'Etat a été que « le cahier des charges se suffit à luimême. )) La concession était, disait-on, un contrat d'une nature spéciale, et les règ^les ordinaires d'interprétation des contrats ne devaient pas lui être appli-

INTERPRÉTATION DES CONTRATS 2d9

quées. Par suite la violation des conditions de ce contrat ne comportait d'autres sanctions que celles que le cahier des charges prévoyait expressément M). Le Conseil a été oblig-é d'abandonner cette conception tout d'abord en faveur du concessionnaire luimême. Il s'est décidé à appliquer le droit commun au concessionnaire en lui allouant des dommages et intérêts non prévus au cahier des charg-es quand la municipalité ne remplissait pas ses eng-agements. Mais il refusait d'en mettre à la charge du concessionnaire dans les mêmes conditions, quand c'était lui qui n'observait pas les conditions prévues. Des arrêts formant jurisprudence avaient jugé que le concessionnaire qui n'exécute pas ses obligations, même par sa faute, ne pouvait pas être condamné à des dommag-es et intérêts si le cahier des charges n'en prévoyait pas (2). « Doctrine beaucoup trop absolue, a dit plus tard le commissaire du Gouvernement Romieu, qui ne semble commandée par aucun texte ni aucun principe de droit et ayant en fait des conséquences reg-rettables. « La commune était réduite à demander la déchéance du concessionnaire, c'est-à-dire la rupture définitive du contrat; elle était réduite à l'une de ces deux alternatives : l'aveu de son impuissance à obtenir de son concessionnaire l'exécution du contrat ou la nécessité d'en prononcer la rupture.

([) Cons. d'Etat. 15 juillet 18Sl, p. ()99 : S. 1883, 3. 12 ; — 11 janvier 1884, aff'aire Level ; Lebon, 1884, p. 39; S. 1885,

(2i Cons. d'Etat, 24juillet 1885, a^rt//*e Ville de Vichvcontre Couturier, Lebon, 1885. p. 723 ; S. 1887, 3. 21 ; l(i et 23 janvier 1903 ; LeboD,' 1903, p. 51 et 61 ; S. 1904, 3, 49.

Sans doute les contrats de concession, surtout les plus anciens, avaient été souvent mal étudiés, rédigés trop vite et avec une imprévoyance visible. Ils pouvaient comporter deux sortes de défauts. Dans certains cas les villes avaient accepté des conditions onéreuses pour elles ou reconnu aux concessionnaires des droits exorbitants. Les municipalités, flattées de recevoir des propositions pour leurs services publics, désireuses d'avoir au plus tôt une distribution de gaz, un réseau de tramways, peu habituées à cette époque « aux affaires », ont consenti à tout ce qu'on leur demandait ; elles n'ont pas montré plus d'expérience que des jeunes gens au sortir dé la minorité. Ainsi la rédaction vicieuse et les lacunes des traités de concession, habilement combinés contre elles, ont eu des effets désastreux, et il en a été ainsi non seulement en France, mais partout. Les tribunaux ont bien été forcés de leur donner tort et de reconnaître les clauses des cahiers des charges telles qu'elles se comportaient. En Belgique peu de communes ont obtenu gain de cause en justice dans les innombrables procès qu'elles ont dû soutenir contre les concessionnaires (1).

Dans d'autres hypothèses la situation était inverse. Il est arrivé que des villes avaient imposé à leurs concessionnaires des conditions draconiennes ou accordé des concessions mal comprises. Les concessionnaires se sont trouvés dans l'impossibilité matérielle d'exécuter, et le Conseil d'Etat a dû prononcer la résiliation pure et simple des contrats. C'était mettre les villes en demeure de faire elles-mêmes ce qu'elles

(1) Ernest Brees, p. 3i4-343.

voulaient à tort imposer aux autres ; c'était leur faire comprendre l'impossibilité d'exécution. Dans des espèces pareilles, le refus de tous dommages et intérêts est la véritable solution pratique ; on doit arriver directement à la résiliation du traité. — Mais ce ne sont pas les cas de ce genre qui soulèvent des critiques. Le Conseil d'Etat ne voulait établir aucune distinction entre ces cas et ceux où un concessionnaire, ayant accepté un cahier des charo-es sérieux et raisonnable, ne l'exécutait pas par sa faute. Le haut Tribunal posait comme principe de droit l'impossibilité d'allouer alors des dommae^es et intérêts à la ville s'ils n'avaient pas été indiqués formellement dans le cahier des charges.

La même interprétation rigoureuse avait conduit à d'autres solutions non moins contestables. Ainsi qu'on l'a remarqué, c'est le même esprit qui a inspiré le Conseil d'Etat dans trois circonstances :

i"" Lorsqu'il allouait des indemnités considérables, souvent énormes, aux compagnies srazières, dans des conditions suffisamment connues et qui ont été exposées précédemment :

2° Lorsqu'il a déclaré, dans deux arrêts fameux, que la garantie d'intérêt, due par l'Etat aux Compagnies des chemins de fer d'Orléans et du Midi, doit durer autant que la concession elle-même (1) ;

3° Lorsqu'enfm il résistait à la municipalisation des services publics et essayait d'en arrêter le développe-

il; Cons. d"Etal, 12 janvier 1893 ideux arrêts); Lebon, 1895, p. 31; S. 1897,3, 1.

Los Régies municipales. lo.

ment, par rinterprétalion stricte qu'il donnait des contrats de concession, des cahiers des charges, des traités modificatifs, et aussi par les indemnités très élevées qu'il faisait peser sur les finances communales en cas de rachat des concessions.

Les publicistes les plus autorisés estimaient, endehors de toute préoccupation économique et sociale, que la solution jurisprudentielle consacrée en pratique n'était pas juridique. Ils s'étaient élevés avec raison contre le prétendu principe de droit posé par le Conseil d'Etat, et cette deuxième phase de l'interprétation des concessions avait donné lieu à bien des commentaires. La situation était en effet des plus bizarres. Si la ville rompait le contrat par son fait, sans même que ce fût par sa faute, elle encourait des dommages et intérêts énormes, hors de proportion avec le préjudice causé. Si elle refusait au concesionnaire les avantages promis par le cahier des charges, ou si elle lui imposait des obligations «non prévues, elle lui devait encore des dommages et intérêts. Si au contraire le concessionnaire amenait la rupture du contrat, même par sa faute, il ne payait aucune indemnité. Etait-ce équitable, — et juridique? M. Hauriou avait établi que les traités par lesquels les villes, agissant à titre de puissance publique, ont consenti des concessions de service publics, c sont des opérations de puissance publique et non pas des contrats de droit privé. Les conventions de ce genre doivent être interprétées strictement et non pas comme des contrats de bonne foi. Du moment qu'il y a doute, obscurité, incertitude sur la portée d'une clause, elle doit-être interprétée au profit de la puissance pu-

blique (1 ). )) Sans aller aussi loin, on pourrait soutenir encore que la théorie jurisprudentielle était en opposition avec les principes du droit. La condition pour les deux parties était inégale, et l'équilibre contractuel n'existait plus. Le système élait contraire à toutes les dispositions du code civil sur les dommages et intérêts. Si Ton ne voulait pas aller jusqu'à la théorie de M. Hauriou sur la prépondérance de l'intérêt public, on devait admettre au moins l'égalité de deux contractants et le droit commun.

C'est ce qu'a fait le Conseil d'Etat, qui a reconnu lui-même son erreur. Dans une troisième phase, la phase actuelle de l'interprétation des concessions, il est revenu sur une jurisprudence criliquable et il a jugé, dans un arrêt du 31 mai 1907, sur les conclusions conformes et très fermes du commissaire du gouvernement Romieu, que le concessionnaire en faute peut être condamné à des dommages et intérêts envers la ville. Lorsqu'il n'a pas rempli les obligations qui lui étaient imposées par son cahier des charg-es, la juridiction administrative peut désormais allouer une indemnité à l'autorité concédante. Il en est ainsi en cas de concession de l'éclairage électrique, s'il est établi que le voltage des lampes électriques est insufhsant, que les appareils sont mal entretenus, etc. (2).

(1) Maurice Hauriou, Note dans S. 1897, 3, 1 et Précis de droit administratif, o^ édit., p. 693, texte et note 1. — Cf. Marcel Grau, Note, p. 97,

(2) Cons. d'Etat, 31 mai 1907, affaire Deplauque ; Lebon,

1907, p. 514 ; S. 1907, 3, 113 ; Revue généi^ale d' administration ,

La « lutte du gaz et de l'électricité » a été, on Fa vu, terminée dans le même esprit.

Mais les conséquences pécunaires du rachat des concessions soulèvent encore des critiques. Une commune a indiscutablement le droit de se substituer à une compagnie ou à un particulier en rachetant une concession en cours d'exploitation. La détermination du prix de rachat donne généralement lieu à des contestations ; le concessionnaire dépossédé peut en outre réclamer une indemnité. Le Conseil d'Etat s'est presque toujours prononcé nettement en faveur des concessionnaires, et c'est à leur profit qu'il interprète les clauses douteuses des cahiers des charges. Il a mis à la charge des villes des indemnités quelquefois formidables, qu'il s'agisse d'eau ou de gaz. Dans la fixation du prix de rachat, il fait état de bénéfices non prévus au cahier des charges primitif. Si une compagnie concessionnaire se procure ainsi des bénéfices inespérés au moment de la concession, ce sont ceux-là qui entrent en ligne de compte pour la détermination de l'indemnité de rachat : cette indemnité doit, d'après la jurisprudence la plus récente, représenter les produits actuels de l'exploitation, c'est-àdire les recettes effectives de la compagnie concessionnaire, et non pas les recettes calculées d'après les clauses primitives de la concession (1).

(1) V. notamment Cons. d'Etat, 25 juillet 188i, affaire Compagnie des eaux du Havre; Lebon, 1884, p. 644, interprétant le cahier des charges sur une difficulté de participation aux bénéfices ; — 5 mai 1893, affaire Ville de Toulon ; Lebon, 1803, p. 360 ; — 6 avril 1900, affaire Ville de Nantes ; Lebon, 1900, p. 271, décidant ([ue « les dépenses pour les instal-

Telles sont les rèirles qui ont servi de base pour l'établissement de l'indemnité que la ville de Lvon a été condamnée à verser à la Compagnie ^rénérale des eaux à l'occasion du rachat de la concession du service : l'arrêt du 23 février 1906 a mis à la chare:e de la ville une indemnité d'environ 76.000.0<i(i francs, grevant le budget municipal d'une annuité de 1.3U(J.00() francs pendant cinquante-sept ans. L'article l.loÛ du code ci\il dit cependant d'une façon formelle que le « débiteur n'est tenu que des dommaçres et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat ». Il faut reconnaître que la solution concernant la ville de Lyon était commandée par les circonstances de fait, c'est-à-dire l'imprudence des administrateurs municipaux qui avaient conclu le traité primitif et les conventions subséquentes. Les signataires du Cfjntrat de concession avec la Conipa-

lations et les compteurs placés en location chez les particuliers, ainsi que les frais des installations gratuites, doivent être inscrits au compte du capital à rembourser à la compairnie, et les produits de la location d^ces installations et compteurs doivent être compris dans son bénéfice annuel » : — :2o juillet 190:2, affaire Ville de Lyon. Lebon, 190:2, p. 561, intervenu après le rachat d'un abattoir et portant sur des difficultés pour fixations d'indemnités, travaux compris dans les stipu* lations du cahier des chargfes, exécutés en cours de concession, etc. — 23 février 190(5, a/fa/re Ville de Lyon c. Compagnie générale des eaux; Lebon. 1906. p. 176; Pand. franc. pér., 1906. -4, 46, avec l'exposé des faits et la note. Sur cette dernière affaire, v. la note suivante; — 11 mai 1906, affaire Commune de Saint-Mandé ; Lebon, 1906, p. 415: — :20 mars 1908, affaire Ville de Nantes : Lebon, 1908, p. 281 ; etc. — Edouard Copper, t. 11^ pp. 92 et 239.

266 L.\ LOI ET LA JL'RISPRl'DENCE

g-nie :çénérale des eaux s'élaieiit eng^agés à lui payer, eu ca^ de dépossession, une indemnité sous forme d'annuité jusqu'à la fin de la durée de la concession. Ils avaient eux-mêmes fixé, après discussion amiable avec la Compagnie, cette indemnité à i.SOlJ.OOU francs. En l'espèce, le Conseil d'Etat n'a pu que condamner la ville de Lyon à subir les conséquences de ses propres actes (1).

(Il Victor AuGAGNEUR, La régie directe des services publics, dans les Questions pratiques de législation ouvrière, 190i, p. 113. — Les conséquences pécuniaires de la décision du Conseil d'Etat sont extrêmement onéreuses pour la ville de Lyon. u Le point litig'ieux principal était la difficulté soulevée sur rintérêt à 4 0 0 du capital de premier établissement La compagnie concessionnaire faisait entrer dans les produits nets -4 0 0 du capital de premier établissement, qui, au contraire, d'après les prétentions dé la ville, représentaient véritablement des dépenses. 11 résulte des documents du dossier que l'annuité de rachat, que la ville de Lyon devra verser à la compag-nie pendant cinquante-sept ans, dépasse désormais 1.300.000 francs, soit au total environ 76.500.000 francs pour l'indemnité de rachat. La déduction des 4 00 litigieux aurait diminué 1 annuité de plus de 530.000 francs et ramené le total de l'indemnit^ à environ 45.000. 000 francs. L'interprétation donnée constitue donc une charge financière de plus de 30.000.000 francs pour la ville de Lyon. » (Note dans Pand. franc, pér., 1906, 4, 47). — Cf. l'interprétation donnée dans des circonstances analogues par la Cour d'appel d'Alger (Arrêts du :27 avril 1904 et du ± juillet 1906; Comité central de Y Union des tramways de France ; circulaire W^ i^S^, rendus à la suite du rachat des tramways par la ville de Tunis; pour la Tunisie, la compétence administrative appartient aux tribunaux civils, et en appel à la Cour d'Algeri. 11 semble que la Cour ait fait une appréciation équitable des droits respectifs de la municipalité et de l'ancien concessionnaire. V. le commentaire de M. Dupuy-Dutemps^ ancien Mi-

INTERPRP'TATIOX DES CONTRATS 2G7

Mais il n'en est pas moins vrai que la jurisprudence administrative sur les indemnités en cas de rachat semble dirig-ée contre la municipalisation. On doit tenir compte, je l'ai dit, de la rédaction vicieuse des cahiers des charg-es. Cependant on arrive à se demander si les villes ont vraiment toujours tort, et si elles font valoir des prétentions toujours mal fondées ; il serait étonnant qu'elles eussent des procès toujours mauvais. Les municipalités tendent à considérer la pratique du Conseil d'Etat comme systématique et essaient de protester. Elles ne peuvent admettre d'être frappées lourdement lorsqu'elles usent de la faculté de rachat, qui est une faculté légale prévue dans les contrats eux-mêmes. Le Conseil d'Etat utilise les moyens pécuniaires pour les décourager et les détourner des rés^ies. A cet égard il ne saurait être approuvé, et il faut espérer que, sur ce point encore, il modifiera le sens de ces décisions.

Tel est le principe jurisprudentiel qui, fortifié par des sanctions énergiques, semble formel au premier abord. Mais il comporte un assez grand nombre de restrictions. Tant de décisions sont intervenues en sens contraire que la conclusion définitive est difficile à dégager, et que la solution de l'avenir reste incertaine. On pourra s'en rendre compte dans le chapitre suivant, après avoir vu les difficultés qui s'élèvent et les frais souvent énormes que les villes ont à sup-

nistre des Travaux publics, dans le Bulletin mensuel de Y Union des tramicays de France, janvier 1906, et l'arrêt de 1906, Pand. franc, pér.] 1906, 2, .362.

porter en cas de rachat des concessions. Il est naturel de les rapprocher des développements qui précèdent.

I 4. — Le rachat des coxcessioî^s

Les villes ont un intérêt incontestable à municipaliser les services publics et à les exploiter directement elles-mêmes. Mais, étant donné que les services publics peuvent être organisés de deux façons, en concession ou en régie, deux hypothèses se présentent.

La première est celle où la ville inaugure un service et l'établit elle-même pour la première fois. Dans ce cas elle n'a pas affaire à un concessionnaire ; elle est libre d'agir comme elle l'entend ; elle a pour elle tous les avantages du système : la régie fonctionne immédiatement.

Mais le service a pu faire l'objet d'une concession et la ville veut substituer la régie. La combinaison est possible à l'époque de l'expiration normale de la concession, ou avant cette époque par le rachat de la concession. La ^ille doit, dans cette dernière circonstance, verser une certaine somme au concessionnaire évincé, et c'est là que les difficultés apparaissent.

Sans doute elles peuvent s'élever aussi à la fin de la concession, pour la reprise du matériel et des approvisionnements par exemple, ou pour la valeur de travaux et extensions du service effectués en cours de concession. Mais alors elles ne sont pas comparables à celles qui surgissent en cas de rachat. L'hypothèse

RACHAT DES CONXESSIONS- 269

du rachat est celle qui a donné lieu au plus Grand nombre de procès entre les municipalités et les compagnies ; c'est elle qu'il convient d'examiner spécialement (1 ).

Il s'aerit de déterminer exactement la somme à verser pour le rachat. La loi italienne du 29 mars 19()3 sur la municipalisation des services publics s'est occupée de ce point important et réelemente le rachat sous le triple aspect du terme, de l'évaluation de l'indemnité et des formalités à observer.

Toute concession est rachetable vinsrt ans après la concession. Si elle est faite pour moins de 60 ans, le rachat est possible après le tiers de la durée totale de la concession ; mais pour éviter que le rachat soit impossible pendant un délai trop court ou trop long", la loi fixe un minimum de Kl ans du jour du commencement effectif de l'exploitation et un maximum de 2i) ans. Si la commune n'use pas de son droit, des délais courent de o ans en o ans pour que la situation du concessionnaire ne soit pas trop précaire. Il doit être averti un an à l'avance.

Les communes doivent payer aux concessionnaires une indemnité « équitable » pour laquelle on tiendra compte : 1*^ de la valeur industrielle delà construction et des installations (impianto) et du matériel, c'est-àdire de la valeur au moment du rachat d'après la destination de tous ces objets; 2" des avances ou des subsides fournis par les communes et des droits d'enregistrement avancés par les concessionnaires, ainsi

(1) V. les nombreuses décisions de jurisprudence citées au parae;raphe précédent.

que des primes éventuellement payées aux communes qui ont donné la concession ; 3° du gain dont le concessionnaire est privé à raison du rachat, déterminé à la valeur actuelle qu'auraient, au jour du rachat et au taux de l'intérêt légal, les annuités égales à la moyenne des profits industriels des cinq dernières années, pour le nombre d'années pendant lesquelles la concession devrait encore exister ; toutefois ce nombre ne peut être supérieur à vingt. Le montant de ces annuités doit être calculé sur la moyenne des revenus qui ont été vérifiés pour l'impôt sur le revenu pendant les cinq dernières années, en laissant de côté les deux années du plus petit et du plus grand profit. Il faut déduire l'intérêt du capital, représenté déjà parles éléments 1° et 2" susdits, sinon il serait calculé deux fois (1).

Ces indications, qui sont des principes généraux plutôt que des règles précises, paraissent un peu compliquées.

Le prix du rachat peut être déterminé à l'amiable. S'il l'a été au moment de la concession, on observe les clauses du traité primitif. S'il l'est au moment du rachat, la convention doit être approuvée parla Giimta provinciale administrative, sorte de Conseil général, et par une Commission royale centrale, dépendant du Gouvernement et qui a la haute main sur les affaires municipales. En cas de désaccord, la « juste indemnité » est fixée par une commission arbitrale de trois

(1) G. Louis-Jaray, Le socialisme municipal ea Italie, dans les Annales des sciences politiques, 1904, p. 297 et suiv. — R. dalla VoLTA, p. 257.