CHAPITRE V

Exameu critique (Suite). Discussion juridique.

Au point de vue juridique on peut adresser à la jurisprudence du Conseil d'Etat deux critiques princicipales :

J'' Elle n'est pas suffisamment motivée au point de vue du droit ;

2° Elle est arbitraire et contradictoire.

L'insuffisance des motifs juridiques, dont la discussion fait l'objet du présent chapitre, se rapporte aux deux arguments principaux que Ton relève dans les arrêts : le principe de la spécialité des personnes i^iorales et le principe de la libre concurrence.

§ l^*'. — La prétendue spécialité

DES personnes MORALES

Le principal argument juridique invoqué par le Conseil d'Etat est la règ-le dite de « la spécialité des personnes morales », consistant en ce que « la capacité des établissements publics est exclusivement bornée à l'exécution du service en raison duquel ils ont

été institués (Ij » ; il refuse donc de reconnaître comme valables une opération ou un acte les faisant sortir de leur spécialité fonctionnelle.

Cette règle de la spécialité des personnes morales a été admise d'après deux points de vue bien différents. On peut lui attribuer une double orie:ine théorique, sur laquelle les arrêts ne se sont jamais expliqués. Elle peut venir de l'idée même d'existence fictive pour les personnes morales. Elle peut venir aussi d'une analyse de la personnalité morale, en dehors de toute idée de fiction. Je veux essayer de démontrer que ni l'une ni l'autre de ces deux justifications théoriques n'est exacte.

La règ-le de la spécialité a été rattachée en premier lieu à l'idée de fiction. Certains jurisconsultes attribuent aux personnes morales un caractère purement fictif. D'après leur théorie, qui a été lon^-temps classique, surtout en France, elles ont toutes été créées par la volonté de l'homme ; « elles existent seulement par supposition ; elles n'ont pas d'existence réelle ou naturelle, mais seulement une existence lég-ale ou juridique » ; la personnalité civile repose sur une fiction léeale (2).

Ceci posé, les théoriciens se divisent. Certains partisans de cette conception sur la nature juridique des personnes morales en déduisent l'impossibiUté d'une

(il BÉouET, dans la Revue gétiéj^ale (F administration, 1881, 3, 27. — H, Berthélemy, Traité élémentaire de droit administratif, 5* édit., p. 551 ; — Maurice Hauriou, i, pp. 237, 241 et 785.

(2) Ch. Beudant, Cours de droit civil finançais, 1896, t, I, p. 1 ; — DucROCO, Cours de droit administratif, 7e éd., t, VI, DO 2180.

assimilation absolue entre les personnes civiles et les personnes physiques, et comme conséquence la règle de la spécialité. Du moment que ces personnes sont purement fictives, dit-on, elles n'ont d'existence et de capacité que pour un objet spécialement déterminé, celui en vue duquel elles ont été créées par le législateur. Leur capacité n'est pas une, mais, suivant l'expression de M. Tissier, « ondoyante et diverse ». C'est sur la nature de leur fonction, dit M. Ducrocq, que doit être réglée l'étendue de leur capacité. Hors des limites de leurs attributions, ajoute Laurent, elles sont frappées d'incapacité radicale, « car elles n'existent plus; c'est le néant, et le néant, certes, ne peut contracter. » Elles peuvent faire, dit M. Beudant, tous les actes « qui correspondent à leur rôle » ou « qu'une loi les autorise à faire, » et pas d'autres. Et M. Léon Béquet résume la théorie dans ces termes : « La capacité des établissements publics est exclusivement bornée à l'exécution du service à raison duquel ils ont été institués. C'est pour accomplir une fonction administrative que la vie civile leur a été donnée; au-delà de cette fonction ils ne peuvent rien, ils n'ont droit à rien, ils ne sont rien (1). »

(1) V. en ce sens: Baudry-Lacantinerie et Hououes-Four- CADE, Des personnes, t. I, n°^ 295 et 302 ; ces auteurs estiment que la règle de la spécialité s'inspire de la raison même de la personnification et ajoutent, ce qui paraît bizarre, que (f le système, moins libéral, semble par cela même plus vrai. « — Léon Béouet, De la capacité des fabriques pour recevoir des dons et leg"s faits en faveur des pauvres, dans la Revue générale d'administration, 188 1^ 3^ 27. — Charles Beudant, cité note précédente et Note sous Cass. 10 décembre 18T8 ; D. P.

Mais on peut raisonner encore autrement. Dans une analyse très fine de la personnalité morale, M. Michoud disting-ue d'une part la capacité patrimoniale, et d'autre part le principe de la spécialité. Pour lui, la personnalité juridique est une et elle entraîne la capacité g-énérale. c'est-à-dire Taptitude à acquérir et à posséder tous les droits patrimoniaux, à l'excf^ption de ceux, assez rares d'ailleurs, qui sont formellement interdits par la loi. Mais on ne doit pas conclure, ajoute M. Michoud, que la personne morale puisse faire de ses droits les mêmes usag^es qu'une personne physique, a La propriété, entre ses mains, prend incontestablement un aspect spécial. Elle ne peut être employée qu'à un ou plusieurs buts déterminés. C'est cette idée qui est à la base de la théorie de la spécialité. » Il admet que l'Etat, les communes et les autres personnes morales sont soumis au principe delà spécialité. « Ces groupements, dit il, ne doivent pas employer leurs droits pour autre chose que les intérêts collectifs en vue desquels ces droits leur sont donnés (1). » M. Michoud écarte ainsi toute idée de

1879, 1,3. — DucROCQ, Cours de droit administratif, 7'= édit., t. IV, n** 1372 et s., et t. VI, n«2180, 2193, 2197, et De la personnalité civile en France du Saint-Siège et des autres puissances étrangères, p. 21. — Laurent. Principes de droit civiL t. I, n'*' 288 et s., et t. XVI, n' 62. — T. Tissier, T7'aité des dons et legs, n° 263. — Cf. Alf. Gautier, dans la Revue critique, 1882, t.XLVIII, p.641. — Marguerie, Dictionnaire général d'administration, y" Dons et legs, p. 913. — Hue, Commentaire théorique et pratique du code civil, qui admet le système de la fiction, t. I, n° 202. mais ne se prononce pas sur l'étendue de la capacité des personnes morales.

(1) MicuouD, p. 138 et s.

fiction pour les personnes morales ; pour lui la spécialité ne découle pas de l'idée de fiction.

M. Michoud réduit d'ailleurs le principe de la spécialité à un minimum d'application. Il avoue l'impossibilité d'y soumettre l'Etat, qui est souverain et à qui aucune autorité ne peul commander. Il reconnaît que les communes « n'ont pas, comme les autres personnes morales, un objet unique, exclusif de tout autre et déterminé avec précision par leurs statuts. Elles ont pourobjetjes intérêts collectifs généraux des habitants de leur circonscription, et, dans notre législation en particulier, aucun texte n'énumère limitativement ces intérêts. » Il admet encore que le principe de la spécialité ne concerne que les droits mis à la disposition d'une personne morale eu vue de son but primitif ; mais « il ne s'oppose pas d'une façon absolue à ce que, postérieurement, elle puisse acquérir certains autres droits toujours affectés à un but, mais à un but différent. )^ Elle peut ainsi recevoir et accepter une libéralité affectée à une mission autre que sa mission primitive. Mais, même ainsi réduite à sa plus simple expression, la spécialité n'en subsiste pas moins.

En réalité elle est très contestable. Qu'on la rattache à la notion de fiction ou qu'on lui donne, comme l'a fait M. Michoud, une base beaucoup plus large, elle soulève les critiques les plus sérieuses. Elle n'existait pas dans notre ancien droit, et les rédacteurs du Code civil, pas plus que Domat ou Pothier, ne l'ont même soupçonnée. Elle n'est qu'une création du Conseil d'Etat lui-même dans un but bien déterminé. Elle s'est formée dans la matière des dons et

legs, et elle a été développée pour interdire aux établissements religieux de recevoir certaines libéralités. C'est, comme on l'a fort bien dit, « une arme anticléricale ». Le Conseil d'Etat a mis très long-temps à lui donner une forme précise, de sorte qu'elle a pu être entendue dans les sens les plus divers (1). Même en laissant de côté les difficultés d'interprétation et en la prenant telle qu'elle est appliquée aujourd'hui, on ne doit y voir qu'une règle de tutelle administrative. Le prétendu principe n'a que le caractère d'une règle de police, mais au point de vue du fond du droit, il n'existe pas.

D'abord il ne peut pas exister pour les partisans de la réalité des personnes morales, c'est-à-dire pour

(1) <.< La règle de la spécialité n'existait pas dans notre ancien droit. Pothier^ qui s'est occupé des corjo.ç ou communautés capables de posséder des biens à l'instar des personnes [Des personnes, n**^ 210,231), ne soupçonne pas qu'il puisse y avoir pour eux une restriction de ce genre... Les rédacteurs du code ont fait comme Pothier ; il n'ont pas même entrevu l'utilité de cette spécialisation des différents établissements existants. C'est le Conseil d'Etat qui, dans le courant de ce siècle, a élaboré peu à peu la doctrine de la spécialité, au milieu de bien des incertitudes et non sans changer plusieurs fois de système. » (Plamol, Traité élémentaire de droit civil, t. I, p. 71 et suiv. ; — de Vareilles-Sommières, Des personnes morales^ p. 15, et Revue catholique des institutions et du droit, 1901, L -45.) Il ne faut pas distinguer moins de six périodes pour le développement de la règle de la spécialité. Pour les détails, v. TissiER, Traité des dons et legs, n°s 226 et suiv. ; — Hauriou, Précis de droit administratif, 5° éd., 1903, p. 781, note 2 ; — Léon MicHOUD, p. 158 et suiv. ; — Ripert, Le principe de la spécialité chez les personnes morales du dirait administratif, Paris, Rousseau^ 190(5.

ceux qui admettent l'idée de la personne morale naturelle et naturellement capable. Pour eux elle est (( un être collectif réel », non une fiction; elle a, comme les êtres physiques, la pleine capacité de vouloir et d'agir ; elle possède de plein droit la pleine capacité juridique et il ne saurait être question d'une restriction quelconque en vertu d'une spécialisation hypothétique (1).

L'idée de fiction ne conduit pas forcément à une conclusion différente. Certains jurisconsultes, en partant de cette idée, assimilent, en vertu même de la fiction, les personnes morales aux personnes physiques et leur accordent la capacité avec la même étendue. La loi, dit-on, attribue la personnalité juridique à des êtres fictifs ; cette personnalité est une et comporte les mêmes attributs pour tous les êtres qui en sont investis ; c'est en vain qu'on prétendrait faire des distinctions entre les divers attributs dont elle se compose. Comme le dit M. Hauriou, la personnahté juridique

(1) Emile Bouvier, Note dans Pand. franc, pér.^ 1901, 3, 116 (2^ col.) — Sur la théorie de la réalité des personnes morales, V. Berthélemy, Traité élémentaire de droit administratif , 4' édit.^ 1906, p. 29 ; — Hauriou, Précis de droit administratif. 6'' édit., p. 2il, texte et note 1 : v. aussi la 5* éd., p. 88 et suiv., notamment p. 89 et la note très développée où l'auteur proteste contre « la prétention qu'a l'Etat, dans la plupart des pays modernes, de dispenser à son gré la personnalité civile aux corps et communautés ; » — Michoud^ Za théorie de la person^ îialité morale, t. 1, 1906, p. 68^, n°^ 31 et suiv. ; — de Va- REiLLES-SoMMiÈRES, Les personnss morales, p. Ti et suiv., et Revue catholique des institutions et du droit, 1901, 1, 352 ; — E. Bouvier, .Xote précitée dans Pand. franc, pér., 1901,3, li-4 et lindication de la bibliographie.

est la même pour tous les individus physiques, c'est le principe fondamental de notre droit public, et cependant les hommes sont profondément différents. Il est certain d'avance qu'ils se serviront très inégalement de cette personnalité uniforme mise à leur disposition. Il en est de même pour les personnes morales, qui cachent des individualités profondément différentes répondant à des systèmes d'intérêts très divers. Au service de ces individualités diverses, caractérisées par leurs statuts ou par leurs charges administratives, en d'autres termes par leur spécialité, il est conforme aux principes de notre droit public dé mettre une personnalité juridique égale (I). Il y a lieu d'observer que, en fait, certains droits ne pourront s'exercer par la force des choses, comme les droits de famille et le droit de succession ab intestat. Mais c'est un simple obstacle de fait qui empêche ces droits de se réaliser pratiquement au profit des personnes morales, et en droit il ne saurait être question d'établir des restrictions arbitraires. Les personnes morales, surtout les communes et l'Etat, sont préposées à la satisfaction des intérêts de la collectivité humaine ; or, il n'existe pas entre les droits de la collectivité et les droits de l'individu une limite ou une séparation absolue. Au point de vue rationnel on n'en imagine pas; au point de vue juridique les lois n'en indiquent aucune ; au point de vue des faits les mêmes droits ont été attribués, indifféremment, sui-

(1) Hauriou, Précis de droit administratifs 6° éd., p. 241, note 1 et p. 785-786. Dans le même sens. Marques di Braga et Lyon, Traité de la comptabilité de fait, n° 187.

vaut les temps et les pays, aux individidus ou aux collectivités. J'ai remarqué, au début même^de cette étude, le rôle restreint des municipalités françaises dans la première partie du xix'' siècle, et Textension de ce rôle avec le temps. En conséquence tous les droits relatifs au patrimoine et pour lesquels le législateur n'a rien dit appartiennent aux personnes morales et toute idée de spécialisation doit-être écartée.

On peut donc admettre à la fois l'idée de fiction et l'idée de pleine capacité. Il n'y a pas de rapport nécessaire entre la notion de fiction et la capacité juridique. Telle est l'opinion d'auteurs considérables comme Aubry et Rau en droit civil, Lyon-Caen et Renault en droit commercial (1).

La jurisprudence de la Cour de cassation repousse également, au point de vue du droit civil, toute idée de spécialité. Elle se fonde précisément sur le silence de la loi, qu'elle interprète dans le sens de la capacité : une charge imposée à une personne morale en dehors de sa fonction n'est, dit-elle, « contraire à aucune loi. » Jamais elle n'a admis pour les êtres collectifs une capacité restreinte ; elle ig-nore le principe administratif de la spécialité et s'en tient au principe général de la capacité (2).

(1) Aubry et Rau, Coia^st de d?'oit civil français, o* éd., t. I, n^ 54, p. 268 et 281 ; — Lyon-Caen et Renault, Timité de dj^oit commercial^ t. II, n"^ 118 et suiv. V. dans le même sens Piébour^, De quelques questions sur les personnes civiles, p. 31 et 43, et Revue de législation ancienne et moderne, 1876 ; — C. Kœhler, Note dans D. P. 1893, 1, 513 ; — Capitant, Introduction à l'étude du droit civil, 2® éd., p. 188; — Thaller, Note dans D. P., 1896, 1, 145.

(2) Cass. 18 mai 1852, S. 1852, 1, 524 ;— 22 août 1881, «//a ?Ve

Dans tous les cas, en allant jusqu'au bout des concessions et en admettant même que la spécialité existât pour les établissements publics stricto sensu et pour les personnes morales en général, on devrait décider, avec MM. Tissier et Planiol, qu'elle n'existe ni pour TElat, ni pour la commune, c'est-à-dire pour les deux collectivités publiques nécessaires et qui s'imposent. L'Etat a par iui-mème une s^énéralité d'attributions qui exclut toute idée de spécialisation, et il eu est de même pour la commune. « Les autorités qui les représentent, dit M. Planiol, doivent posséder des pou^oirs suffisants pour donner satisfaction à tous les besoins généraux ou locaux, quelque variés qu'ils soient. » « Ils ont, dit M. Tissier qui. pour eux, abandonne l'idée de la spécialité, la plénitude de la représentation désintérêts collectifs de leurs ressortissants. En ce qui les concerne, au principe de la spécialité nous opposerions volontiers le principe de la non spécialité (Ij. »

Mascarel, S. 1883, 1 , 467 : — 31 janvier 1893, S. 1893, 1, 3-45 : D. P. 1893, 1, 513; — :26 mai 189i, a/Taire Cambournac ; D. P. 1895.

4. 223: — 21 avril 1898, a/faire De\avoche ; D. P. 1898, 1, 456;

5. 1898, 1, 233, avec une note. V. dans le même sens Toulouse, 9 août 1894 : S. 1895,2, 77. — Dans quelques espèces, la jurisprudence judiciaire a pu annuler certains leçs adressés à des établissements publics, parce que la disposition était prohibée par une disposition de loi spéciale -et expresse, mais en dehors du prétendu principe de la spécialité. — Cf. Ripert^ Le principe de la spécialité, Paris, 1906, p. 24 et s. ; — Deroin. GoRY et WoRMS, Traité de l'assistance publique, t. II, p. 464, et les nombreux arrêts cités.

(1) Planiol, Droit civil, t. I, n" 719. — Th. Tissier, Traité des dons et lejs, t. I, p. 679, — V. dans le même sens : 11. Nézard, p. 308; — KiPERT, précité, p. 30.

3i0 LA LOI ET LA JURISPRUDENCE

dette considération, décisive à mon avis, permet de rejeter la distinction, si ingénieuse et subtile qu'elle soit, proposée par M. Michoud entre la capacité patrimoniale et la spécialité. Une personne morale, dit-il, en particulier une commune, ne peut employer ses droits que pour les intérêts collectifs en vue desquels ces droits lui sont donnés. Mais comme ces intérêts collectifs, M. Michoud le reconnaît, n'ont jamais été énumérés par la loi, il est légitime d'affirmer que tout acte fait par la commune peut rentrer dans la sphère de ces intérêts collectifs. M. Michoud admet que la commune a un droit d'intervention incontestable dans certains services, service de transport, d'éclairage, de distribution d'eau, etc., mais qu'elle doit s'abstenir de toucher aux services qui sont normalement assurés par l'initiative privée et la libre concurrence, tels que boulan^-erie, pharmacie, soins médicaux, etc. Mais où trouvera- t-on la démarcation entre les deux catégories de services? Rationnellement elle n'existe pas et dans le droit positif on n'en trouve pas trace; elle ne peut être qu'arbitraire, c'est-à-dire qu'elle n'existe pas. Si par hypothèse il n'y avait dans une commune aucune boulanei^erie, M. Michoud persisterait-il dans l'interdiction faite à la municipalité de fabriquer et de vendre du pain? La vérité est que l'Etat et la commune ont une mission générale, l'un pour le territoire tout entier, l'autre pour la circonscription communale. En ce qui concerne plus particulièrement la commune l'art. 6t de la loi du o avril 1884 porte que le Conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune, mais il ne dit pas quelles sont ces affaires, parce qu'elles sont en nombre

illimité. On ne peut lui interdire que les actes interdits par un texte formel; les seuls droits qu'il ne pourra pas exercer sont ceux qu'une loi lui enlève, par exemple le droit d'exercer la pharmacie, ou les droits qu'une loi expresse réserve aux établissements publics détachés de la commune elle-même. Voilà une limitation qui ne présente rien d'arbitraire; elle s'appuie sur la loi même dont elle n'est que l'expression. Il arrive aussi que la loi interdit à certains individus l'exercice ou même la possession de certains droits; il en est de même pour les communes. L'analogie de condition juridique se poursuit entre les personnes physiques et les personnes morales.

Il y a mieux enfin. La législation positive elle-même condamne formellement le prétendu principe de la spécialité. Le décret orscanique du 23 prairial an XII attribuait aux fabriques d'éslise et aux consistoires le monopole des pompes funèbres, qu'ils pouvaient exploiter en rég"ie directe malg-ré le caractère commercial de l'entreprise. Et cependant les exploitations commerciales ne rentraient pas dans la « spécialité fonctionnelle » des fabriques et consistoires. On prétendait bien que le décret de l'an XII n'avait pas eu pour but de leur procurer le moyen de s'enrichir, mais avait voulu seulement « assurer la décence, la pompe et la rég-ularité des funérailles (1). » En réalité c'était la pensée de gain qui avait inspiré ces établissements en l'an XII, et le caractère commercial du monopole des pompes funèbres était indiscutable avant 1904 comme il l'est resté après.

il) V. par exemple Paris, 3 mai 1S8I : D. P. 18SL 2, 193.

Des preuves plus décisives encore résultent de lois récentes. La loi du 22 mars 1890 qui a créé les syndicats des communes est venue, suivant l'expression de M. Haurion, « confondre les idées » dans la matière étudiée ici. Un même syndicat de communes peut être chargé de plusieurs services intercommunaux de nature très diverse, tels que hospices, hôpitaux, bureaux de bienfaisance. Un syndicat de communes « est • une sorte d'organe d'administration générale, et la création de cette espèce d'établissement public porte un coup bien sensible à l'idée ancienne qu'un même établissement public ne saurait être chargé que d'un seul service qui constituerait sa spécialité (1). »

Une observation analogue doit être faite au sujet des chambres de commerce réorganisées par la loi du 9 avril 1898. Les articles 11, 14 et lo leur ont reconnu une compétence générale : elles peuvent faire les opérations les plus variées, fonder et administrer des magasins généraux, des musées, de établissements d'enseignement, être concessionnaires des travaux publics ou chargées de services publics, acquérir ou construire des immeubles, même recueillir les établissements déjà fondés par l'initiative privée ou créés par l'Etat, le département ou la commune (2). Cette

(1) Loi du 5 avril 1884, article 176 ajouté par la loi du 22 mars 1890. — Maurice Hauriou, i, p. 238. note 2.

(2) Loi du 9 avril 1898 relative aux chambres de commerce et aux chambres consultatives des arts et manufactures :

Art. 11, — Les chambres de commerce ont pour attributions : — [<-> De donner au Gouvernement les avis et les renseignements qui leur sont demandés sur les questions indus-

lég'islation sur les chambres de commerce est particulièrement décisive.

trielles et commerciales; — 2^ De présenter leurs vues sur les moyens d'accroître la prospérité de l'industrie et du commerce ; — 30 D'assurer, sous réserve des autorisations prévues aux articles li et 13, l'exécution des travaux et l'administration des services nécessaires aux intérêts dont elles ont la garde *

Art. li. — Les chambres de commerce peuvent être autorisées à fonder et à administrer des établissements à l'usasse du commerce, tels que magasins généraux, salles de ventes publiques, entrepôts, bancs d'épreuves pour les armes, bureaux de conditionnement et titrage, expositions permanentes et musées commerciaux, écoles de commerce, écoles professionnelles, cours pour la propagation des connaissances commerciales et industrielles. — L'administration de ceux de ces établissements qui ont été fondés par l'initiative privée peut être remise aux chambres de commerce d'après le vœu des souscripteurs ou donateurs. — Enfin cette administration peut leur être déléguée pour les établissements de même nature qui seraient créés par l'Etat^ le département ou la commune. — Les autorisations sont données à cet effet aux chambres de commerce par décision du ministre du Commerce, à moins que, eu éijard à la nature de l'établissement, un décret ou une loi ne soit nécessaire. — Sous la même réserve, les règlements et les tarifs maxima sont approuvés par le ministre. Les taxes et prix effectifs à percevoir sont homologués par le préfet, à moins que l'acte d'institution n'exige une décision ministérielle. — Les chambres de commerce peuvent, avec l'autorisation ministérielle, acquérir ou construire des bâtiments pour leur propre installation ou celle d'établissements à l'usage du commerce.

Art. 13. — Les chambres de commerce peuvent, dans les formes prescrites par la loi du 27 juillet 1870, être déclarées concessionnaires de travaux publics ou chargées de services publics, notamment de ceux qui intéressent les ports maritimes ou les voies navigables de leur circonscription. Les llégies municipales. ifi

Il faut mentionner dans le même sens le décret du 4 novembre 1894, d'après lequel des écoles primaires, peuvent être annexées aux établissements de bienfaisance et d'assistance. Il existe aussi des écoles d'hospices, et des orphelinats annexés aux hôpitaux (1).

Il paraît donc impossible de maintenir la conception de l'unité de service, que les publicistes les plus autorisés voient disparaître sans regrets. On reconnaît aujourd'hui qu'il peut être très utile de grouper des services très variés dans le même établissement. La loi du 22 mars 1890 et celle du 9 avril 1898 « ont touché à mort le principe de la spécialité, du moins la conception étroite que Ton en a eue jusqu'ici, en établissant que les syndicats de communes etleschambres de commerce pouvaient gérer des services multiples (2). ))

11 faut ainsi « conclure énergiquement que le principe de la spécialité n'a et ne saurait avoir qu'une portée purement administrative (3). » C'est une règle de tutelle et de police administrative, qui ne s'applique d'ailleurs pratiquement qu'en matière de dons et legs. Il faut, en droit civil, mettre résolument de côté la prétendue règle delà spécialité des communes, « procédé de tutelle administrative et anticléricale que l'usage a conduit à généraliser abusivement, et

(1) Circulaire du ministre de l'intérieur, iS mai 1900 (orphelinats annexés aux hôpitaux), — Béouet, Répertoire du droit administratif, v^^ Hôpitaux, n^ 167.

(:2) Maurice Hauriou, i, p. 786. — Dans le même sens, H. Berthélemy, Traité élémentaire de droit administratifs 5e éd., p. 551.

(3) RiPERT, précité.

dont on a voulu justifier la généralisation par des textes qui ne la justifient pas (1). »

Aussi bien est-il à prévoir que le Conseil d'Etat ne persistera pas dans l'application de la spécialité. Cette « arme anticléricale » a fait son temps ; elle a perdu la plus g-rande partie de sa portée depuis la séparation des églises et de l'Etat. Il faudra également l'abandonner relativement aux communes, à la fois par respect des dispositions légales et sous la pression du mouvement municipalisateur qui se dessine de de toute part.

I 2. — La libre concurrence et la liberté