DU C0M3IERCE ET DE L'INDUSTRIE

Le Conseil d'Etat tire argument, contre la municipalisation, des principes sur la liberté du commerce et de l'industrie et de la nécessité de maintenir intégralement la libre concurrence. L'ensemble des avis et des arrêts fait observer qu'une industrie municipale aboutira toujours à un monopole, la commune avant une situation privilég-iée en fait et pouvant ruiner ses concurrents.

Ces considérations ne paraissent pas plus solides que les considérations examinées précédemment sur la spécialité. Tout en écartant la discussion sur le côté économique de la libre concurrence, il est intéressant de l'analyser dans le domaine du droit positif. Plu-

(ii André Mater, dans la Revue d'économie politique, 1905, p. 347.

sieurs points de vue sont à aborder successivement. Tout d'abord, si la loi des 2-17 mars 1791 et l'article 419 du code pénal, ces cf deux vieux textes », comme on Ta dit dédaigneusement (1), sont encore en vigueur, il faut reconnaître qu'ils ont singulièrement perdu de leur portée d'application. Le principe de la liberté du travail et de l'industrie subit, en droit, des restrictions innombrables, que des lois ont multiplié et multiplient encore à chaque instant. L'Etat s'est réservé à soi-même un certain nombre d'industries ou d'exploitations à titre de monopoles : monopoles pour les postes, la fabrication des monnaies et aussi des médailles, le tabac, les télégraphes, etc., etc., plus récemment pour les téléphones et la télégraphie sans fil (2). Il en a attribué d'autres à des personnes morales comme les chambres de commerce, ou la Banque de France, société de commerce qui bénéficie d'un des monopoles les plus importants dans la vie moderne^ le monopole de l'émission des billets de banque, comme les sociétés concessionnaires d'éclairage électrique, qui peuvent, d'après l'article 8 de la loi du lo juin 1906, recevoir des communes un monopole absolu (3j. 11 en a établi davan-

(1) André Mater, p. 565.

(2) Décret du 7 février 1903 pour la télégraphie sans fil. — Loi du 16 juillet 1889 pour les téléphones.

l3) D'après l'article 8 de la loi du 15 juin 1906 sur les distributions d'énergie électrique, la commune peut conférer au concessionnaire de l'éclairage public le droit d'utiliser^ à l'exclusion de tous autres, les voies publiques communales, et en pareil cas les permissions de voirie accordées par le préfet sur les dépendances du domaine public doivent res-

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tage encore au profit des communes elles-mêmes, comme on l'a vu. La loi du \2 avril 1906 les invite à souscrire des actions et obligations de sociétés pour les habitations à bon marché, lesquelles font cependant concurrence aux propriétaires. Enfin on peut énumérer des séries de professions ou d'industries qui ne sont pas libres : l'exercice de la médecine, de la pharmacie, de la profession d'avocat, des professions exercées parles officiers ministériels, les inventions brevetées, la fabrication des objets d'or et d'argent, etc., sont réglementées d'une façon plus ou moins étroite.

Les principes sur la liberté du travail et sur la libre concurrence sont donc atteints légali'inoit, et d'une façon ""rave. Et il est important d'observer que les atteintes ne diminuent pas avecle temps. Les anciens monopoles subsistent ; non seulement on n'en voit disparaître aucun, mais d'autres surfissent. La construction et l'exploitation des réseaux téléphoniques urbains a originairement fait l'objet de concessions à des compagnies privées; c'est en 1889 que le rachat a été décidé et l'exploitation confiée à l'administration des télégraphes. Le monopole de la télégraphie sans fil ne date que de 1903. Le monopole de l'alcool est à l'étude. Pour les communes, c'est en 19U4 qu'elles ont reçu le monopole des pompes funèbres. Le monopole

pecter le privilèû^e communal, ce qui équivaut à la reconnaissance d un monopole au profit du concessionnaire (Paul Pic, 2, no 671, note 1). — Le même texte interdit au contraire toute concession exclusive de ce ç^enre pour la fourniture de la force motrice^ parce que le régime légal de la distribution de force motrice n'est pas encore fixé.

Les Régies municipales. 18.

ofasne continuellement du terrain. La liste des cas où il existe serait longue, à supposer qu'on arrivât à la présenter complète.

En présence d'un tel nombre d'exceptions à la libre concurrence, il paraît déjà hors de propos de faire état d'un principe qui subsiste théoriquement, mais qui subit, de par la loi, des restrictions si étendues que sa valeur juridique et sa portée pratique en sont considérablement diminuées. En s'en tenant à ce point de vue, on ne devrait pas trouver étonnant que les communes pussent, par la municipalisalion, porter à leur tour de nouvelles atteintes au principe.

Mais ce n'est même pas le véritable point de vue auquel il convient de se placer. Une commune ne peut pas, en dehors des cas limitalivement prévus par la loi, se créer à soi-même un monopole de droit. Elle peut seulement faire une entreprise industrielle ou commerciale, tout en laissant aux particuliers et aux sociétés la possibilité d'en faire de semblables. Il faut prendre la théorie par la base et affirmer que l'action communale, loin de méconnaître le principe de la libre concurrence, n'en est au contraire qu'une application normale. La commune est une personne comme une autre; elle agit et elle a le droit d'agir dans la libre concurence. C'est en vertu même delà liberté du commerce et de l'industrie qu'elle prend à son compte la gestion d'un service public : elle a le droit de le faire comme un individu ou une société; elle use de la liberté ouverte à tout le monde. On lui ferait une situation inférieure et l'on violerait une des facultés légales qui lui appartiennent en décidant le contraire.

La preuve en est que les particuliers se plaignent

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précisément de ce que les municipalités commerçantes et industrielles viennent leur faire concurrence. Dans l'enquête parlementaire anglaise de 1900, on a vu les quincaillers déplorer que les quincailleries municipales abaissent le prix des marchandises, des électriciens regretter qu'une corporation exploitant des tramwavs électriques produise elle-même l'électricité et fabrique elle-même son matériel. Des industriels qui se disent libéraux sont allés jusqu'à prétendre empêcher une compagnie de chemins de fer de construire elle-même ses wagons ou ses machines à vapeur : a elle s'assimile ainsi à une municipalité », ont-ils dit il). C'est dans le même esprit qu'ils déplorent la concurrence des sociétés coopératives. On se demande ce que devient, au milieu de tout cela, le fameux principe de la libre concurrence. Les commerçants ou les fabricants particuliers veulent bien la liberté pour eux, mais n'en veulent plus pour les municipalités, ni pour les coopératives, alors que le véritable libéralisme consiste à être libéral pour les autres. Comment s'expliquer l'attitude des partisans de la libre concurrence, quand ils demandent à la restreindre aux dépens des administrations communales et des coopératives? Ou'ont-ils fait du principe si vanté et soutenu si énero-iquement ?

La vérité est que la municipalisalion, au point de vue examiné à cette place, se trouve justifiée par le principe même de la liberté du travail et de la libre concurrenoe. On n'établira jamais le contraire. Et comme on

(1) V. les dépositions des témoins rapportées par Ernest Brees. notamment pp. 437 et 463.

ne peut pas l'établir, on s'est rabattu sur une autre arg-umentation.On objecte alors que les conditions des opérations commerciales ou industrielles ne sont pas les mêmes pour une municipalité ou pour un simple particulier ou même une société. Une municipalité est vraiment privilégiée; elle a des capitaux considérables s'il s'agit d'une grande ville ou bien elle peut s'en procurer à bon compte ; elle peut attirer la clientèle par le bon marché ; elle a une existence perpétuelle, ce qui lui permet de faire des prix d'attente, d'engager des frais d'établissement considérables, de spéculer à très long terme sans crainte de se ruiner. L'action communale, libre en droit, aboutira ou pourra aboutir à un monopole de fait, et la liberté commerciale ou industrielle, respectée théoriquement, en subira pratiquement une atteinte, sinon légale, du moins certaine. — Il est facile de répondre.

L'objection ne porte, en premier lieu, que sur les grands services de distribution d'eau, d'éclairage, de transports en commun et de distribution de force motrice. Elle ne peut concerner les innombrables exploitations faites par les Villes anglaises par exemple dans le domaine des produits de toute sorte. Un monopole, même de fait, ne peut s'établir que très difficilement pour la vente d'appareils de chauffage, de fleurs, de vêtements, etc. La concurrence la plus complète subsiste alors entre les entreprises municipales de ce genre et le commerce privé. Du Teste les particuliers disposant de grands capitaux sont en mesure, eux aussi, de s'assurer une situation privilégiée. La vente des vêtements d'hommes, des « nouveautés, » de l'épicerie, est souvent concentrée dans quelques

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maisons de commerce; un ou plusieurs « grands magasins » dans une ville peuvent monopoliser en fait certains articles et rendre la concurrence impossible aux petits détaillants.

Même pour les grands services publics la concurrence n'est pas toujours abolie par les villes. En Allemao'ne, Iodes réseaux de tramways municipalisés, sur les 43 qui existent, sont en concurrence avec des réseaux privés. A Glasg-ow les tramways municipaux ont de sérieux concurrents, non seulement d'autres tramways, mais surtout le « Glasgow district subway, » chemin de fer souterrain qui passe, avec un tarif très réduit, sous les lignes mêmes exploitées à ciel ouvert par la corporation. La concurrence existe pour les mêmes parcours.

Mais il faut laisser ces observations de côté et prendre Tobjection en elle-même.

On touche ici à un point capital, à une considération devant laquelle les adversaires du miuiicipal trading se sont souvent dérobés de peur d'arriver à une trop grande précision. Le monopole de fait n'est pas particulier au niunicipalisme. Si la loi a établi des monopoles de droit, on en rencontre en fait de plus nombreux encore. Il en existe au profit des particuliers qui fondent des syndicats, des comptoirs, des ententes, des trusts j etc., ou au profit des entreprises privées aussi puissantes ou même plus puissantes que les entreprises municipales. Le commerce du sucre, du pétrole, de la fonte, etc., n'est vraiment pas libre en France à raison de l'intervention constante des syndicats, comptoirs ou trusts financiers, et des monopoles élevés par les ententes commerciales et industrielles.

Il existe enfin et surtout des monopoles de fait en faveur des concessionnaires de services publics, services publics de l'Etat, comme les grandes compagnies de chemins de fer, services publics des communes, comme les concessionnaires de gaz, de tramways, etc. Le phénomène est absolument général.

L'existence des monopoles communaux attribués aux concessionnaires est bien connue et ne se discute plus. Il est plus intéressant de parler des trusts et syndicats en droit français. Leur validité au point de vue juridique est généralement reconnue aujourd'hui, ainsi que la légalité de certaines de leurs opérations, contraires pourtant à la loi de 1791 et à la liberté du commerce et de l'industrie.

C'est ainsi que la Cour de cassation a admis la validité d'une convention entre les producteurs de « phosphates du Centre, » et la Cour de Paris, après le Tribunal de commerce de la Seine, la validité de la coalition concertée entre fabricants d'une même marchandise, en l'espèce des « phosphates de la Somme, » pour fixer d'un commun accord les conditions de production et de vente (I).

La Cour de Grenoble a déclaré licite le trust de la céramique fondé dans l'Isère, et la Cour de Lyon l'accord intervenu en 1894 entre fabricants de velours de Saint-Etienne (2).

(1) Cass.. 12 juillet 1802; S. 1894, 1, 333 ; D. P. 1893, 1, 390. — Trib. comm, Seine, 10 novembre 1890 ; Pand. fi^anc. yev. 1891, 2, 1, avec une note de M. Mongin, confirmé en appel par Paris, 14 avril 1891 ; S. 1892, 2, 150 ; D. P., 1893, 2, (39.

i2) Grenoble, l^r mai 1894; S. 1894, 2, 277 ; D. P. 1895, 2,

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La Cour de Bordeaux a jugé que « le traité intervenu entre plusieurs fabricants, à l'effet de mettre en commun les mêmes marchandises pour les vendre à prix ég-al, est licite s'il a pour but de défendre ces produits contre un avilissement résultant des effets de la concurrence locale et de les maintenir en harmonie avec le jeu naturel de l'offre et de la demande (1). »

La Cour de Paris a décidé qu'un syndicat d'éditeurs peut fixer un prix au-dessous duquel les détaillants ne doivent pas vendre des livres au public, c'est-à-dire pose le principe de la légalité d'une entente entre producteurs portant formellement atteinte à la liberté du commerce [2).

221. — Lvon, 8 janvier 1898, sous Cass. 19 août 1900: S. 1901,

(1) Bordeaux, 2 janvier 1900; S. 190L 2, 22.") avec une note de M. Lévy-Ullmann ; D. P. 1901, 2, 150.

(2i Trib. corr. Seine, 3 mai 1901, affaire du Syndicat des libraires et éditeurs de France, contirmé en appel par Paris, li janvier 1902; France judiciaire, 1902, 2, 139; D. P. 1903,

2, 297, avec une note de M. PEacEROu : « Il n'y a pas coalition entre les détenteurs d'une même marchandise, punissable aux termes de l'article -419 du Code pénal, lorsqu'un svudicat d'éditeurs, d'accord avec les libraires détaillants, décide de fixer un prix au-dessous duquel le détaillant, sous peine de se voir fermer son compte, ne doit pas vendre les livres au public. Les conditions ainsi imposées aux détaillants sont parfaitement légales comme faites uniquement dans un intérêt professionnel, aux termes de la loi du 21 mars 188i. » — On relève dans les considérants le passag"e suivant (D. P. 1903, 2, 300) : « Attendu que la coalition prévue par l'article il9 du Code pénal paraît, tout au moins depuis la loi de 1884 sur les syndicats professionnels, n'être délictueuse et punissable qu'autant qu'elle est accompagnée de manœuvres frauduleuses et que ces manœuvres ont. en

Dans une autre affaire, la même Cour a maintenu une entente intervenue entre les détenteurs de spécialités pharmaceutiques, fabricants et pharmaciens détaillants (1).

Si l'article 419 du code pénal sur les coalitions de producteurs n'est pas abrogé, la jurisprudence l'écarté, et fort juridiquement d'après l'opinion générale, toutes les fois qu'une circonstance de fait ne cadre pas avec la lettre du texte ; il est d'interpréta-

influençant les cours, opéré la hausse et la baisse ; — Attendu en effet que les syndicats professionnels ont pour objet la défense d'intérêts économiques respectables ; qu'on ne saurait donc refuser au Syndicat des éditeurs le droit de fixer, d'accord avec les libraires détaillants, un prix de revient audessous duquel les livres ne peuvent être vendus; que la liberté du commerce a elle-même pour limite l'exercice de la liberté des conventions... »

(1) Paris, 15 .décembre i90i ; D. P. i90^3, 2, 362, avec une consultation de M. Renault : « Ne tombe pas sous le coup de l'article 419 du code pénal l'entente intervenue entre les détenteurs de spécialités pharmaceutiques, aux termes de laquelle les fabricants de ces spécialités accordent une prime dite de remboursement aux pharmaciens détaillants, leurs acheteurs^ qui, s'étant eng^agés vis-à-vis d'eux à ne pas revendre chacune de ces spécialités au-dessous d'un prix déterminé, justifient qu'ils se sont conformés à cette condition, alors que chaque fabricant fixe lui-même le prix des spécialités qui lui appartiennent et que les pharmaciens détaillants peuvent, à tout moment, se dégager de la combinaison à laquelle ils ont adhéré, sans perdre pour cela la faculté d'acquérir lesdites spécialités au prix du gros. Une entente de cette nature, établie en vue de prévenir l'avilissement du prix de leurs produits, entre fabricants de spécialités pharmaceutiques ayant les mêmes intérêts, est licite comme faite dans un intérêt professionnel »,

tion stricte comme toutes les lois pénales. Il doit d'ailleurs être combiné avec la loi du 21 mars 1884 sur les syndicats professionnels, d'après laquelle les producteurs peuvent se grouper pour la défense de leurs intérêts professionnels, avec la loi du f" juillet 1901 qui consacre la liberté d'association, et enfin avec les principes mêmes du droit sur la liberté des conventions. Tels sont les motifs invoqués par les tribunaux civils ou répressifs, qui semblent tous s'inspirer « d'une distinction des trusts en bons et mauvais selon leur résultat et leur but économiques, distinction, dit M. Percerou, vague et arbitraire peut-être, mais juste dans son principe. » Les commentateurs des arrêts admettent généralement la validité des ententes destinées à fixer un prix de revient au-dessous duquel les produits ne peuvent être vendus. Elles sont, dit-on, « la sauvegarde d'intérêts économiques respectables » ; « la liberté du commerce a elle-même pour limite la liberté des conventions » ; comme le dit M. Renault, qui insiste sur cette liberté des conventions, a la liberté du commerce n'est pas la liberté de ne pas tenir les en^-agements réguHèrement pris. » La loi de 1884 et celle de 1901 paraissent bien d'ailleurs avoir autorisé certaines ententes, et c'est pourquoi une partie imposante de la doctrine a donné sans hésitation son approbation aux décisions jurisprudentielles (1).

il) V. ea ce sens : 1'^ La consultation de M. Renault; D. P.

l'J'Jo, '2. 364. — 2'^ La note de M. Monglv, Panel, franc, pér.,

1891, 2, 2, qui^ après avoir cité des décisions judiciaires

annulant certaines ententes, ajoute : « N'y a-t-il pas là une

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Mais quelle que soit l'exaclitude des motifs allégués, il faut reconnaître le résultat. La distinction des bons et des mauvais trusts, toute juste qu'elle soit, est contraire au principe de la libre concurrence, de la liberté du travail et de l'industrie. Les conventions entre les éditeurs ou entre les détenteurs de spécialités pharmaceutiques étaient des « coalitions » ; elles constituaient des atteintes directes à la liberté des détaillants. Elles n'étaient, comme le dit M. Percerou, « qu'une forme particulière de ces ententes ou syndicats entre producteurs, qui se multiplient de nos jours ». La jurisprudence les a cependant validées et en cela elle a été presque universellement suivie. Il ne faut pas se leurrer : le principe de la libre concur-

formule trop g-énérale, une appréciation trop rigide des exigences de l'ordre public "? Ne devrait-on pas distinguer deux espèces de syndicats, les uns poussés par une idée de spéculation, les autres dirigés par les besoins réels de l'industrie '.'* Est-il contraire à l'ordre public qu'une entente s'établisse jiour prévenir les effets d'une concurrence aveugle, qui tend à augmenter sans mesure la production, et qui rend les établissements les plus prudents solidaires des fautes commises ? « — :P La note de M. Perceuou, D. P. 1903, 2, 299 : « On ne saurait vraiment admettre qu'en l'état actuel de nos mœurs et de notre législation, l'article 419 du Code pénal soit fait pour des accords léicitimes, économiquement justifiés et reconnus du reste par la loi du 21 mars 188i. « — -4o La note de M. Lévy-Ullmanx, S. 1001,2,227: « Déclarer fondés sur cause illicite les syndicats de coalition, et, partant, les annuler, tenir au contraire pour licites les associations défensives d'atténuation de la concurrence, tel est, brièvement résumé, le système de notre pratique civile. » — oo René Garraud, Traité théorique jt pratique du droit pénal français, 2' éd., t. VI, n" 2i50.

rence subit des atténuations de fait autant que des atténuations légales ; ce n'est pas seulement le ré^^ime actuel des concessions qui en est la nég-ation même, ce sont encore les ententes et les coalitions déclarées valables qui le ruinent. Il est de plus en plus délaissé par la loi, par la jurisprudence, par la doctrine, par la pratique.

Les entreprises communales n'y apporteront pas de plus graves atteintes, puisque les effets sont acquis aujourd'hui. Un certain nombre d'industries, — il serait oiseux de chercher à le dissimuler, — ne yenvent pas être exercées sous le régime de la libre concurrence. Il en est ainsi notamment pour les fournitures d'eau et d'éclairage, pour les transports en commun, pour la distribution d'énergie électrique. En France, la houille blanche est menacée d'accaparement par les trusts financiers si on n'y met ordre, c'est-à-dire si l'Etat ne s'en réserve pas l'exploitation on ne la réserve pas aux communes. La nécessité des monopoles de fait a été constatée bien souvent; la démonstration en a été donnée encore dans l'enquête parlementaire anglaise de 1900 et dans l'enquête américaine de la Sational cioic fédération. Il y a un genre d'entreprises pour lesquelles, je l'ai dit, la concurrence n'est ni possible, ni souhaitable; elles exigent le régime de la grande production. J'ai rapporté dans la première partie de ce livre des faits matériels répétés qui sont des preuves péremptoires de cet état économique et social.

Le tout est de savoir au profit de qui existera le monopole. Il faut pas déplacer la question ni se payer de mots : monopole de la commune ou monopole

d'une compag-nie ou d'un trust, voilà le dilemme. Les villes n'ont qu'à l'organiser au lieu de le subir. 11 s'ag-it d'un déplacement de situation, mais non pas d'une situation nouvelle ; ce qui ne sera pas « accaparé » par les municipalités sera accaparé par les coalitions et les ententes entre financiers. Dans ces conditions la liberté du commerce et de l'industrie n'est pas en jeu : une grande compagnie peut, elle aussi, jeter dans le milieu économique le poids d'une richesse collective ; elle a à sa disposition les ressources des actionnaires et des obligataires, souvent plus abondantes que les ressources des contribuables. On a vu des trusts municipaux, en Amérique, subventionner les fonctionnaires, s'emparer de l'administration de la ville et tyranniser toute une population. Comme je l'ai dit en citant les agissements du gas ring de Philadelphie, il peut y avoir scandales et mauvaise administration aussi bien en cas de concession qu'en cas de régie. Le trust est particulièrement dangereux parce qu'il est sans contrôle. En face des abus des exploitations municipales, et on en peut citer, il y a les abus de la part des concessionnaires, et ils sont beaucoup plus grands encore. « Cartels et trusts, dit M. Bourguin, esprit impartial et pas du tout socialiste, monopoles de l'eau, du gaz, de l'électricité et des tramways dans les villes, régime des eaux courantes et de la houille blanche, pour ne citer que les cas les plus connus, sollicitent une réglementation dirigée contre Vabus du droit privé {i) ». Dans ses conclusions générales, la Commission d'enquête américaine

(i) Maurice Bourguin, p. 277.

de la yaiioiial civic fédération a posé en principe que les services publics doivent être gérés sous la forme du monopole, et même du monopole légal (legali<ed) ou réglementé, non sous la forme du monopole libre ou de fait ; du moment qu'il s'impose, il convient de le régler légalement.

La théorie du Conseil d'Etat ne repose donc pas sur des bases juridiques. Bien mieux, elle est en contradiction avec la loi. Elle contredit l'esprit des innombrables dispositions législatives qui ont accordé aux communes des concessions de mines, l'entreprise monopolisée des bureaux de conditionnement, du pesage et du mesurage publics, des pompes funèbres, qui ont organisé et encouragé la participation effective aux entreprises de construction à bon marché, qui ont autorisé l'emprunt de la ville de Tourcoing en vue de la régie du gaz, etc. La loi du 30 juillet 1880, sur le gaz de Tourcoing, venant après Tavis du Conseil d'Etat du 7 juin 1877 sur le même sujet, est particulièrement curieuse et constitue une réfutation éloquente de l'interdiction jurisprudentielle. La jurisprudence refuse à une municipalité le droit de subventionner une boulangerie coopérative, alors que chaque année la loi de finances, sans se soucier d'une égalité à respecter entre concurrents, inscrit au budget de l'Etat des subventions au profit des sociétés ouvrières de production etdecrédit et des institutions de crédit mutuel (1). Parfois même elle contredit des disposi-

(1) V. notamment la loi de finances du 26 décembre 1908 : « Crédits ouverts au ministère du travail et de la prévoyance sociale, chap. xiii : Encouragements aux sociétés ouvrières

lions législatives formelles, comme on a pu le constater pour les chemins de fer d'intérêt local et les Iramwavs.

de production et de crédit et aux institutions de crédit mutuel : 300.000 francs. » Et il en est ainsi depuis des années. Ce crédit a même été aug-menté dans les dernières années. Jusqu'à la loi de finances de 1907, il fissurait dans les crédits ouverts au ministère du commerce et il n'était que de 200.000 francs.