EXAMEN DE LA JURISPRUDENXE ADMINISTRATIVE

L'administration supérieure arrive ainsi à arrêter les entreprises financières des villes. Sous prétexte qu'elles pourraient être mauvais commerçants, elle les empêche d'améliorer leurs finances et de chercher, à l'exemple des villes anglaises, des ressources dans le commerce et l'industrie. Et cependant elle les autorise à agir si l'initiative privée n'ag-it pas et s'il est pratiquement impossible à des individus ou à des sociétés d'assurer un service. Mais alors, comme on l'a très finement remarqué, cette politique, destinée à condamner des entreprises déterminées de municipalisation, va apparaître au contraire comme une justification éloquente du municipalisme en général. Elle cherche la condamnation de l'action communale; elle en est au contraire la réhabilitation. « S'il appartient aux communes, a-t-on dit, d'assurer les services publics dans des circonstances exceptionnelles, dans des cas où personne ne peut les assurer d'une façon suffisante, c'est-à-dire dans les circonstances et dans les cas les plus difficiles, c'est peut-être parce que les communes ont en elles des forces, des vertus, des capacités tout à fait remarquables et précieuses. Et dès lors on se demandera pourquoi elles n'auraient pas le droit d'exercer ces capacités en temps ordinairej et pourquoi il faudrait attendre des calamités et des catastrophes pour demander à l'organisation municipale les services qu'on pourrait en tirer d'autant mieux c?ans les conditions normales (Ij ».

La contradiction n'est pas moins évidente au point de vue juridique. Un défenseur avisé du Conseil

(1) André Mater, p. ol9.

d'Etat, M. Louis-Jaray, a essayé — tâche difficile — de construire une théorie juridique avec Tensemble des décisions du Conseil d'Etat. D'après lui, toutes se ramènent « à la distinction entre une entreprise commerciale et un service public : le Conseil d'Etat estime qu'il y a service public quand il est pratiquement impossible de s'en remettre à l'initiative privée ; c'est donc une question d'espèce, d'appréciation que le tuteur ou le juge administratif aura à déterminer dans chaque cas ». En présence de circonstances exceptionnelles, « on peut dire qu'il n'y a plus alors acte commercial, mais service public (1). »

On a peine à comprendre ces propositions. Comment se fait-il qu'une exploitation donnée, supposée toujours identiquement la même, soit tantôt un service public et tantôt une exploitation commerciale ou industrielle? Il ne faut pas s'en tenir aux étiquettes; il faut voir la nature des choses. Gomment le caractère de service public ou d'opération commerciale dépendrait-il d'une circonstance purement extérieure, étrangère à l'essence même de l'entreprise, du fait qu'un concessionnaire se présente ou ne se présente pas ? Comment une distribution d'eau ou de gaz seraitelle commerciale tant qu'elle se trouve entre les mains d'une société privée, et se transformerait-elle en service public dès que la ville rachète la concession et exploite elle-même? Qu'on appelle « prix » les sommes payées par le public à un concessionnaire, et « redevances » celles qu'il paie à la ville, la situation est la même.

(J) G. Louis-Jaray, 1, p. 202.

EXAMEN DE LA JURISPRUDENCE ADMINISTRATIVE o37

Une semblable difficuhé se retrouve au point de vue de la personnalité et de la spécialité des communes.

Le Conseil d'Etat invoque le principe de la spécialité pour enchaîner les communes quand elles veulent tenter une entreprise, et il n'en parle plus dans les cas exceptionnels. Mais si la spécialité est un principe juridique, comment se fait-il que la commune puisse cependant agir malgré ce principe dans des cas déterminés, par exemple si personne ne se décide à solliciter la concession ou si Tentreprise doit être gratuite? Et inversement si la commune peut ag-ir dans les cas de ce genre, pourquoi alors ne le peut-elle pas toujours ? Comment expliquera-t-on qu'un prétendu principe sera ou non efficace suivant l'existence ou la nonexistence d'un tiers, suivant qu'une opération sera ou non gratuite? Le Conseil d'Etat fait varier la personnalité civile et la capacité juridique des communes d'après des circonstances purement accidentelles et extérieures, ce qui n'est ni juridique, ni log-ique. Que l'on dise, à la riofueur, — ce que je n'admet pas, — que la personnalité est « ondoyante et diverse » pour les différentes personnes, c'est une théorie logique et qui peut-être défendue ; mais il n'est pas admissible que cette personnalité chang-e pour la même personne suivant « les circonstances. »

La capacité d'une personne peut varier, il est vrai. L'individu qui devient majeur reçoit une capacité plus étendue que pendant sa minorité ; une association déclarée acquiert une capacité plus g-rande qu'avant la déclaration; si elle est reconnue d'utilité publique, sa capacité devient plus large encore. A l'inverse la femme mariée voit sa capacité diminuée par le mariage. Le

degré de capacité juridique n'est donc pas immuable. Mais dans toutes ces îiypolhèses les chang-ements trouvent leur origine dans la personne elle-même ; c'est la condition de la personne, la situation qu'elle occupe dans la famille ou dans la société qui est modifiée. Au contraire, en ce qui concerne les communes d'après la théorie du Conseil d'Etat, cette situation est restée ce qu'elle était; la condition de ces personnes morales subsiste identique. Et cependant leur capacité peut changer, par suite d'événements étrangers à leur personnalité et alors que le changement n'a son point de départ dans aucun des éléments de cette personnalité. Une commune veut organiser la régie du gaz et l'exploiter; a priori elle en est incapable ; mais aucun adjudicataire ne se présente : elle est capable. Comment s'est opérée la métamorphose?

M. Michoud, qui a parfaitement aperçu la difficulté, a cru résoudre l'antinomie par une distinction entre les services dont la commune ne doit pas s'occuper du tout, boulangerie, soins médicaux, etc., et ceux dans lesquels elle a un droit d'intervention incontestable, transports, éclairage, distribution d'eau, etc. Pour la première série, le Conseil d'Etat dénie aux communes le droit à intervenir de quelque manière que ce soit. Pour la seconde série, la concession est la règle, mais des exceptions sont possibles. « Tout se borne, dit M. Michoud, à une intervention du tuteur administratif, guidé par des motifs de prudence et d'opportunité bien plus que par des raisons d'ordre strictement juridique (Ij. » Toute contradiction disparaît, ajoute-

(1) Léon Michoud, p. 168-169.