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bon marché de certains scrupules d'ordre constitutionnel et prendre les décisions urgentes et indispensables que

commandent les circonstances.

Les décisions du Chef de l’Etat dépassant les limites de sa compétence habituelle sont et restent illégales, mais elles doivent être tolérées comme constituant le moindre mal. Les conditions extraordinaires que crée la situation de guerre font, à l’égard de l’action du Président de la République, figure de « circonstances atténuantes ».

Il s’agit, comme le soulignent MM. Barthélémy et Duez dans la 2e édition de leur Traité de Droit constitutionnel (page 245) d’une illégalité excusable.

Les mesures prises par le Chef de l'Etat aû mépris des règles habituelles sont des mesures de fortune. Qu'’elles soient illégales, ces auteurs n’en doutent pas. Mais qu’on doive néanmoins les respecter, ils l’admettent aussi, car le gouvernement a agi ainsi parce qu’il n’y avait pas moyen d'obtenir le même résultat en agissant autrement.

Mais quel doit être alors le sort de ces décrets entachés de nullité et que pourtant on applique ?

Il y a là une question épineuse. Une même mesure ne peut pas être vicieuse dans sa nature et correcte dans ses applications. Si on la reconnaît illégale, pourquoi ne la supprime-t-on pas ?

La réponse qu'on a apportée à cette question, dont la logique ne laisse pas d’être bien embarrassante, est la suivante :

Puisque l’illégalité de la décision est excusable, compte tenu des conditions exceptionnelles dans lesquelles elle a été prise, 1l faut admettre que cette décision devra être appliquée comme si de rien n’était, sans quoi elle n’aurait aucune raison d’être.

Il faut refuser au simple particulier la One Die de la faire annuler et de contrecarrer ainsi l’action nécessaire du gouvernement. En conséquence, on devra dire et juger irrecevable le recours pour excès de pouvoir qui aurait pour effet de faire disparaître le décret incriminé.

Mais par contre, 1l serait contraire à l’équité d'admettre que quelqu'un puisse être poursuivi et puni pour la seule

faute de ne s'être pas soumis à une mesure reconnue illégale.

On concilie parfaitement la notion d’ordre public et la notion de justice individuelle en laissant au particulier l'usage de l'exception d’illégalité s’il est menacé de sanctions pénales par un juge répressif. Il pourra toujours exciper de l’illégalité du décret et se dérobera ainsi à un châtiment immérité; mais il ne fera pas tomber le dit décret qui continuera de remplir l'office qu’on a entendu lui faire remplir.

Avec cette première série d'auteurs, nous avons donc la solution suivante : illégalité incontestable, mais illégalité excusable en raison des circontances, ce qui a pour effet d’atténuer les conséquences habituelles de lillégalité en limitant l'exercice des sanctions qui s’y attachent d’ordinaire.

Toute différente est l’opinion d’une autre fraction de la doctrine.

Pour les prémiers il y avait illégalité; pour ceux-ci, il n’en est pas question. Les décrets qu’en période de crise prend le Chef de l'Etat en dehors même de sa compétence normale sont réguliers.

M. Duguit, dans son Traité de Droit constitutionnel (2e édition, t. IV, page 771) et M. Albert dans son Traité du contrôle juridictionnel de l’ Administration (page 276) expriment cette opinion. Ils n’invoquent plus l’excuse, car il n’y a rien à excuser. Il y a alors purement et simplement application du Droit de nécessité. Des circonstances exceptionnelles appellent des solutions exceptionnelles. C’est ici le cas d'employer l’expression proverbiale : « Nécessité fait loi ». Cela ne souffre aucune discussion. Cela s impose à l’esprit avec l’évidence d’un axiome..

Nous rejoignons ainsi le point de vue ae le Conseil d’Etat a soutenu dès le début, sans cesser de le maintenir jamais, et en l’enrichissant au contraire de considérants de plus en plus pertinents dont l’ensemble constitue une fort belle construction juridique.

Replaçons-nous dans l’ambiance en rappelant les faits,

el voyons par quels raisonnements le Conseil d’ Etat a jusfifié les extensions du pouvoir réglementaire qui avaient été soumises à son appréciation.

Deux arrêts sont particulièrement à retenir :

L'arrêt Verrier du 30 juillet 1915 et l'arrêt Heyriès du 28 juin 1918.

a) L'arrêt Verrier (Revue de Droit public, 1916, page 479, conclusions Corneille). Voici quels sont les faits :

Le Président de la République avait pris, le 15 août 1914, un décret modifiant les formalités nécessaires pour la mise à la retraite d'office des officiers généraux. Alors que sous l’empire de la loi de février 1912, il fallait consulter le Conseil supérieur de la guerre, il est décidé par le nouveau décret que semblable mesure sera prise désormais sur l’avis du général commandant en chef.

En application de ce texte, le général Verrier est, dès le commencement de la guerre, mis à la retraite d'office, sans que, bien entendu, le Conseil supérieur de la guerre ait été consulté.

Il forme aussitôt un recours contre la mesure qui le frappe. Il prétend que sa mise à la retraite est nulle et non avenue, parce que prise dans des formes autres que celles prévues par la loi de 1912. Il fait plaider que le décret du 15 août 1914 qui l’a modifiée est irrégulier, qu’en le prenant, le Chef de l'Etat a excédé ses pouvoirs. Il ne lui appartenait pas de modifier par un We ce qu’une loi avait édicté.

Le Conseil d'Etat, saisi de l’affaire, rend un arrêt le 30 juillet 1915. Il rejette le recours du général Verrier.

b) L'arrêt Heyriès (Sirey, 1922, III, page 49).

La loi du 22 avril 1905 prévoyait dans son article 65 que toute sanction disciplinaire prise à l’égard d’un fonctionnaire devait être précédée de la communication à ce . fonctionnaire de son dossier.

Un décret du 15 septembre 1914 est venu suspendre l’application de cet article 65; comme dans le cas précédent, il s’agit d’une mesure destinée à hâter les choses en raison de la situation spéciale créée par la guerre, situa-

Poisot. : 3

tion qui peut requérir l'exécution rapide de certaines décisions.

En vertu de ce décret, le dessinateur du génie Heyriès est révoqué sans que son dossier lui ait été communiqué au préalable.

-]1 forme donc un recours contre le décret, le prétendant irrégulier puisque le Chef de l'Etat a excédé sa compétence en modifiant une loi par décret. Il demande que soit annulée la décision qui le révoque.

Le Conseil d'Etat examine l'affaire, et comme dans l’arrêt Verrier, rejette le recours formé par Heyriès.

L'attitude du Conseil d'Etat dans ces deux arrêts est extrêmement nette. Contrairement à ce qui serait la seule solution possible en période normale, où le principe de supériorité de la loi ne souffre aucune dérogation, le Conseil d'Etat admet la régularité des décrets du Président de la République.

« Il appartenait au Président de la République, dit-il » dans l'arrêt Verrier, de prendre les mesures commandées » par les circonstances en vue d'assurer dans l'intérêt de la , Défense Nationale l'exécution de la loi, et de déterminer » les conditions d'exercice du droit qui appartient au gou- » vernement, depuis la loi du 4 mars 1839, de procéder à la , mise à la retraite d'office des officiers généraux, alors que » l’accomplissement des formalités prévues à l’article 1er » de la loi du 16 février 1912 était rendu impossible par les » événements de guerre. » En période de guerre, la faculté pour le gouvernement de mettre à la retraite d'office les généraux jugés incapables est en effet une nécessité capitale. Si les circonstances sont telles que les conditions habituellement requises ne peuvent être réunies, il ne faut pas qu'une simple question de procédure empêche le gouvernément de prendre une mesure dans l'intérêt de la Défense Nationale. Le rôle de la loi est d'ordonner pour le plus grand bien de l’ensemble des citoyens. Si l'application de la loi menace d’être une gêne, un obstacle pour l'intérêt supérieur du pays, elle manque son but.

Il faut qu’on puisse y remédier.

Be Chef de l’Etat, à qui la Constitution a donné un pouvoir réglementaire précisément pour assurer la bonne marche de la chose publique, est tout désigné pour le faire. Il ne faut pas lui contester le droit de modifier la loi, de la redresser, si les circonstances sont venues la fausser.

Qu'il dépasse, ce faisant, les strictes limites de sa compétence habituelle, c’est chose évidente; mais parce que ce dépassement, cette extension s'impose, il faut l’accepter et l’approuver. L'heure n’est pas aux vains scrupules ni aux hésitations stériles. La première mission du gouvernement, en pareille occurrence, c’est de commander. Il ne peut le faire que si on lui reconnaît le droit de prendre les initiatives qu'il juge utiles.

Voilà ce que pense, avec beaucoup de sagesse, le Conseil d'Etat. Cette thèse du dépassement non seulement excusable, mais légitime et salutaire, il la développe dans l'arrêt Heyriès avec plus de force encore que dans l’arrêt Verrier. L'argumentation qu’il déploie s’élève ici à la hauteur d’une véritable théorie du pouvoir réglementaire en temps de guerre. On peut dire que l'arrêt du 28 juin 1918 clôt péremptoirement le débat.

D'autres affaires pourront être soumises par la suile au Conseil d'Etat. D'autres arrêts pourront être prononcés, comme celui du 14 mai 1920 (Syndical patronal de la Boulangerie, Lebon chronologique, 1920, p. 499) ou celui du 18 février 1921 (Maréchal-Lebon chronologique, 1921, p. 207) ils n’apporteront rien de nouveau. L'arrêt Heyriès aura une fois pour toutes exprimé le point de vue du Conseil d'Etat.

Quelle est donc sa théorie ?

« Par l’article 3 de la loi constitutionnelle du 25 février 1879, le Président de la République est placé à la tête de l'administration française et chargé d’assurer l’exécution des lois. Il lui incombe, dès lors, de veiller à ce qu'à toute époque, les services publics institués par les lois et règlements soient en état de fonctionner, et à ce que les difficultés résultant de la guerre n’en paralysent pas la marche. J1 lui appartenait, à la date du 10 septembre 1914, date à laquelle est intervenu le décret dont la légalité est contestée d'apprécier que la communication prescrite par l’article

65 de la loi du 22 avril 1905, à tout fonctionnaire de son dossier, préalablement à toute sanction disciplinaire, était, pendant la période des hostilités, de nature à empécher, dans un grand nombre de cas, l’action disciplinaire de s'exercer et à entraver le fonctionnement des diverses administrations nécessaires à la vie nationale, En raison des conditions dans lesquelles s’exerçaient, en fait, à cette époque, les pouvoirs publics, il avait la mission d’édicler luimême les mesures indispensables pour l'exécution des services publics placés sous son autorité. » On voit quelle est l'idée : la charge d’assurer l'exécution des lois doit être entendue non pas comme l'obligation de veiller à ce que chaque loi soit exécutée aveuglément, mais au contraire à ce que l’ensemble des lois et règlements concoure au meilleur fonctionnement possible des services publics.

Tout inconvénient apparaissant doit être écarté sans délai. Le Chef de l'Etat doit agir en ordonnateur et non en esclave, selon l'esprit, et non suivant la lettre. La situation en effet requiert célérité, et il est des mesures qui, si elles ne sont pas immédiates, deviendront absolument sans portée. En matière de discipline notamment, il faut faire preuve d’une fermeté qui ne laisse place à aucune tentative de relâchement. :

Si cela doit porter atteinte, momentanément, à 'cerbaines libertés ou prérogatives individuelles, tant pis. Il faut passer outre, quitte à faire justice après coup à ceux qui auraient pu êtré lésés par l’application d’une décision de cette nature.

Soucieux comme toujours d'assurer en face de l'Etat le respect des droits des particuliers, le Conseil d'Etat, après avoir déclaré régulier le décret du 15 septembre 1914 (et par suite, la mesure qui a frappé Heyriès) tient à souligner le caractère spécial et temporaire de la compétence qu'il reconnaît au Président de la République, en rappelant que le décret a lui-même prévu que les intéressés auraient, après la fin de la guerre, là faculté de se pourvoir en révision des décisions dont ils auraient été l’objet.

Cela prouve assez que le Chef de l'Etat a entendu seulement parer à des difficultés momentanées. Dès que les