Emile Durkeim, la Division du travail social, passim

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la fraude fait son apparition avec son cortège de faux, de banqueroutes, d'émissions de fausse monnaie, de parjures ; puis, la violence homicide, réprimée sous sa forme la plus brutale, prend des allures savantes; le guet-apens remplace Tagrcssion publique; Tempoisonnement aide les projets de Thomicide. D'autre part, le prêt à intérêt, le mandat, le dépôt, la société, le gage, la vente à long terme, tous les contrats qui découlent de la division du travail entraînent des obligations à longue échéance dont il faut pouvoir faire la preuve en cas de faillite.

Or toutes les preuves judiciaires se ramènent à deux, comme Ta fait remarquer Bentham, la preuve personnelle ou déposition d'un témoin, et la preuve réelle ou tirée d'une chose. Quelle que puisse être l'importance de la seconde, elle ne rend jamais la première inutile. En matière criminelle, le témoignage est toujours la preuve fon^ damentale. Si le droit civil proprement dit le relègue au second plan et lui préfère l'écrit, en revanche le droit commercial (le vrai droit des obligations pour le sociologue) restitue au témoignage toute sa valeur.

C'est que le témoignage jaillit du fond même de la vie sociale. Le témoiD, c'est l'œil même de la société sur les parties en litige. Considérons d^abord la cause criminelle. Le crime est flagrant s'il s'est passé sous le regard^ non de la société tout entière, mais du magistrat ou d'un tel nombre de témoins que toute dénégation de Taccusé devient impossible. Le crime clandestin est celui dont un ou deux témoins connaissent quelques circonstances propres à renseigner sur l'identité de l'auteur. Or il n'y a là qu^mae différence de degrés. Dans le second cas comme dans le premier, le témoignage est le facteur essentiel de l'état juridique. Il représente l'enquête spontanée de la société sur ce qui la menace ; il atteste la puissance de pacification, de restauration qu'elle porte en elle.

Est-ce une obligation qu'il y a lieu de prouver ? il en est de même. Le témoignagne n'est autre chose que la conscience prise par la société d'une convention qui, pour ne porter en apparence que sur des intérêts privés, n'en est pas moins un moment de sa vie et touche par ses conséquences à son organisation tout entière.

C'est pourquoi la croyance au témoignage est spontanée, «c On croit au témoignage humain, dit Bentham S p&r i& même cause qu'on croit à l'existence de la matière, c'est-à-dire en vertu d'une expérience générale, confirmée par celle de chaque individu. Agissez d'après la présomption que le témoignage est toujours faux, vous serez arrêté dès le premier pas comme dans un pays perdu, dans un désert. Car le nombre des faits qui tombent sous la perception immédiate de chaque individu n'est qu'une goutte d'eau dans le vase,

1, Traité des preuves judiciaires, traduction Etienne Dûment, liv. I, ch. vu.

LA DlSCaSSION JUDICIAIRE ET LE PROGRÈS DU DROIT 383

comparé à ceux dont ou ne peut être informé que par le rapport d'autrui. »

Mais s'il en est ainsi, peutron parler de preuves judiciaires? Peuton trouver autre chose qu'une analogie accidentelle entre la logique judiciaire et la logique scientifique? N'est-ce pas s'abuser que de voir dans le développement de la première une conséquence du développement de la seconde ? Le témoignage, avons-nous dit, est la principale des preuves judiciaires, et'la croyance au témoignage, ou la foi, est spontanée. Elle est raffirmatlon de la société sur elle-même. Qu'y a-t-il là de commun avec la preuve scientique?

Allons plus loin. La preuve judiciaire est rattestaLton d'un fait isolé, accidentel ; la preuve scieatillcpie est Fattestation d'âne loi> d'un rapport universel ou présumé tel. Les tendances intellectuelles auxquelles toutes deux répondent ne sont-elles pas différentes et même opposées?

Ce sont sans doute ces considérations qui ont détourné la majorité des logiciens de Tétude de la logique judiciaire, en dépit de l'immense intérêt moral qui s'y attache. Cependant, s'il importe de savoir en vertu de quels principes un astronome prédit le retour d'une comète, esl-il moins important de connaître le critère grâce auquel un jury croit pouvoir discerner un innocent d'un coupable?

Nous dira-t-on que la décision d'un jury est TefTet d'une conviction intime dont on ne saurait rendre raison, vu que le sentiment et même le préjugé y ont leur part? Mais l'éclaircissement de telles énigmes ne doit-il pas tenter les logiciens? Aujoutons que, croire arbitraire la décision du jury, c'est s'en tenir à l'apparence. Le verdict du jury est une décision populaire souveraine sur la valeur d'une enquête préalable. Or l'arrêt qui renvoie un accusé devant la juridiction criminelle ne s'appuie pas sur une conviction intime irraisonnée, mais sur un ensemble de preuves. Si le juré s'affranchit de la logique, le magistrat instructeur est lié par elle. Faut-il admettre que les lois de 1 induction sont autres pour lui que pour le savant et que si Texamen s'impose à l'un, la croyancç aveugle, irréfléchie suffît à l'autre?

Si nous considérons la procédure criminelle contemporaine, nous lui trouvons des bases scientifîques indéniables. Si elle part de la confiance spontanée au témoignage, elle refuse toute créance à celui qui contredit une loi naturelle établie scientifiquement; placée : -,^

entre deux témoignages contradictoires, elle refuse la confiance à --^

celui qui manifeste chez le témoin, soit l'altération du jugement et ■î^'^

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des sens, soit Texcès de rimagination, soit la faiblesse de la mémoire. Sur ces points les analyses de Bentham sont définitives ; si la langue qu'il parle (ou que parle son éditeur genevois) a vieilli, sa logique est au fond celle qu'a développée Mill, et il a pressenti, presque en tout, les résultats de la psychologie expérimentale.

Une preuve est une réponse à, un doute; c'est une perception ou une représentation assez forte pour [mettre fin à un conflit d'idées et de tendances. Le doute est une opération laborieuse ou, pour mieux dire, un état exceptionnel. 11 ne se produit que si deux représentations se contredisent. Aussi est-ce un état que la volonté ne peut nullement faire naître non plus d'ailleurs que l'empêcher de cesser, car le plus souvent la distraction, ou la fatigue, ou le sentiment, ou l'habitude suffit à y mettre fin quand il s'est produit. C'est pourquoi, dès qu'une croyance est enracinée, fortifiée par les habitudes d'esprit, elle rend celui qu'elle possède peu difficile en matière de preuves. Cependant quand la contradiction est irrémédiable, un esprit qui réunit ces deux conditions, l'aptitude à l'attention volontaire, l'aptitude à réfléchir, non seulement sur des sentiments mais sur des idées, ne peut sortir du doute que par la découverte d'une preuve. La preuve est alors simplement une perception propre à servir de réducteur à une des deux représentations en conflit.

Ceci nous permet de voir comment se pose logiquement le problème des preuves judiciaires. La logique judiciaire consiste dans les raisons de non-croyance qui peuvent être opposées au témoignage, de même que la logique inductive consiste dans les raisons de douter d'une induction spontanée.

Or la plus générale des raisons de non-croyance se tire des lois des phénomènes physiques ; la seconde, des lois des opérations mentales. La logique judiciaire est ainsi comme une ombre portée par la science sur la vie sociale.

L'auteur du Traité des preuves judiciaires a bien mis en relief la dépendance de l'autorité du témoignage à l'égard des lois qui régissent le fait matériel. Réfutant la théorie écossaise ou l'idée que l'autorité d'nn témoin placé au-dessus du soupçon peut rendre croyable un fait improbable, il s'exprime ainsi : « Que le témoignage humain soit le plus souvent conforme à la vérité, c'est un principe que j'admets et qui est fondé sur l'expérience ; mais l'expérience m'apprend aussi qu'il y a beaucoup d'assertions téméraires et fausses. Quand j'examine tous les motifs qui peuvent influer sur les témoignages, je n'en voit pas un, de ceux que l'on estime bons comme de ceux que l'on estime mauvais, qui ne puisse porter des témoins à mentir. Aussi, dès qu'il s'agit de témoignages humains, il ne peut jamais exister une pleine et parfaite assurance qui ne puisse être entachée de fausseté. Ajoutez les cas où. exempt de mensonge, il est susceptible d'erreur, et vous verrez s'écrouler la doctrine des philosophes écos-

sais, parce qu'elle suppose dans le témoignage humain un degré de certitude qu'il ne comporte pas. Cette certitude se trouve dans les faits physiques. Ils sont invariables dans le même ordre; ils ne se démentent jamais.... L'assertion de mille témoins ne rendrait pas le moins du monde probable à un homme d'un esprit sain qu'une masse de fer dans un cas quelconque se soit trouvée plus légère qu'une masse d'eau ^ »

La notion des lois du monde physique introduit donc dans l'appréciation du témoignage le doute et avec lui la critique. Ce progrès se poursuit avec la connaissance du monde mental. Croire à un témoignage, c'est renouveler, reproduire en soi la croyance d'un autre. Cette reproduction est naturelle et spontanée d ordinaire ; mais elle devient plus malaisée chez celui qui sait quelle est la part de la passion et de l'habitude à la formation de la croyance. La croyance est l'eiTet de l'attention, et Tattention est ordinairement spontanée, soumise au sentiment et au besoin. Le témoin le plus sincère transforme donc plus ou moins le fait perçu. De plus, trois causes au moins .peuvent empêcher sa déposition judiciaire d'être identique à la perception qu'il a eue du fait. La première est le défaut de la mémoire, défaut qui peut faire omettre des détails d'importance capitale; la seconde est l'excès de l'imagination qui transforme inconsciemment le contenu du récit; la troisième est l'imperfection de l'expression; elle peut aller jusqu'à faire entendre le contraire de l'intention du témoin. Ainsi, mieux sont connues les lois psychologiques comme les physiques, moins l'enquête judicaire est une adhésion aveugle et passive aux dépositions des témoins ; plus elle prend l'aspect d'un examen, d'une critique : plus les choses, les indices, les expertises viennent contrôler les assertions des hommes. Il s'agit sans doute de déterminer les relations de deux faits contingents, l'empoisonnement de Z... et la volition de X..., mais on veut le faire méthodiquement, par une véritable opération inductive, en éliminant par voie expéri* mentale toutes les explications opposées. Si la certitude est bien plus faible ici que dans les recherches scientifiques, c'est que, vu la précipitation et la passion, les conditions requises par un véritable examen sont parfois négligées : ce n'est pas que la méthode soit au fond différente.

Jusqu'ici nous n'avons considéré que le procès criminel. Les règles de la preuve suivies dans les procès civils sont-elles différentes? La procédure civile proprement dite fait une faible place au témoignage et lui préfère l'écrit. La logique est-elle pour quelque chose dans cette défiance du juge civil pour le témoignage ? Si cette preuve mérite la confiance en matière criminelle, pourquoi s'en déûe-t-on dans les matières civiles, dans les questions d'obligation dont l'importance est

i. Tt'aité des preuves judiciaires, liv* VIII, eh. x.

Richard. — L'évolution. 25

moindre à coup sûr. Faut-il plus de probabilités pour condamner un homme à payer que pour le condamner à mourir?

Ce n*est pas en effet le souci de la logique qui a fait établir cette distinction. La procédure civile proprement dite est visiblement le vestige d'un temps où le procès civil et le procès criminel élaieni encore faiblement distingués, où la vieille confusion de la peine et de la dette persistait encore. En présence d'une obligation conventionnelle, la société semble alors n'avoir que deux attitudes — ou refuser toute sanction, ou sanctionner le contrat en frappant le débiteur d'une peine criminelle s'il refuse de s'acquitter. Laissons de côté l'antique asservissement du débiteur insolvable au créancier : que de temps n'a-t-il pas fallu pour que la faillite fut distinguée de la banqueroute et la prison pour dette abolie? De là résultent deux tendances : l'une portait à garantir par une poursuite criminelle le créancier trop gravement lésé ; l'autre à protéger autant que possible le débiteur contre la dureté du créancier, partout à écarter les preuves litigieuses dès que la dette avait quelque importance. — En revanche, le droit commercial qui nous montre le procès civil réellement distinct du procès criminel, et dont le but est de veiller aux besoins sociaux en assurant le respect des conventions les plus nombreuses et les plus importantes, le droit commercial restitue au témoignage ses titres à la confiance du juge.

L'examen judiciaire, issu d'un fait social spontané, le témoignage, répond aux mêmes exigences que l'examen scientifique. 11 nait lui aussi d'un doute créé par un conflit de représentations ; il y met fin par la même opération. Grâce à lui, la logique inductive régit la procédure, et la comparaison des preuves opposées remplace la guerre.

Entre l'impuissance de la société à substituer la procédure à la querelle violente et l'impuissance de l'esprit à peser les preuves judiciaires, le lien est étroit. Qu'est-ce que la guerre si nous la supposons distincte du crime ? un conflit de prétentions qui ne peut être apaisé juridiquement. Peu importe qu'elle sévisse entre deux familles, deux clans, deux villages, deux cités, deux natious : elle ne change pas de nature. Il y a guerre là où aucune sentence arbitrale n'est possible. Or, est-il si difficile de voir en quel cas la guerre sera inévitablement et universellement préférée à la procédure ?

Le procès n'est possible que si le juge ou l'arbitre est apte à contrôler les assertions de la partie plaignante. Supposons-le placé dans l'alternative, ou de croire le demandeur sur sa déclaration ou de refuser d'examiner la cause. N'est-il pas inévitable que dans les deux

cas les adversaires préfèrent la guerre privée, si Fimpuissaoce de Tautorité lear laisse cette issue? Or Texamen des preuves requiert du juge un développement intellectuel qui, dans certaines conditions sociales, peut être exceptionnel.

Ceci nous explique les particularités les plus remarquables du développement de Tétat juridique et les principaux incidents qui ont accompagné la substitution de la discussion à la guerre.

C'est d'abord le rigide formalisme du droit antique, notamment en matière de contrats. Une convention n'a pas d'autre preuve alors que la forme solennelle qui Ta enveloppée. Dès lors cette forme ne saurait jamais être trop solennelle, trop compliquée, trop minutieuse. Les témoins ne sauraient jamais être trop nombreux. S'il était possible, il faudrait que toute la communauté pût être appelée en témoignage pour certifîer que telles paroles ont été prononcées par chacun des contractants. Il s'agit en elTet d'un véritable traité qui doit à l'avance prévenir une querelle ; on n'en saurait dresser Tinstrument avec trop de cérémonies.

C'est ensuite l'institution des co-jureurs si usitée dans le droit germanique. Si pour éviter la guerre, il faut que les parties soient crues sur parole par l'arbitre, leur véracité a une importance capitale. Par suite, il importe que des hommes véridiques viennent en grand nombre jurer que le plaideur est homme de bonne foi. Cette procédure est inintelligible dans nos idées, et des plus naturelles là où l'examen des preuves est impossible.

C'est encore le singulier rôle imposé souvent par la coutume à l'arbitre : celui de témoin d'un combat. On sait que tel est le sens précis des mots ^psSsuc et PpotSeiov. Si la guerre est inévitable, que tout au moins les conditions de la bataille soient égales! A cela se réduira le rôle de la justice et de la société impartiale. Tel, le rôle du roi, dans ces duels judiciaires que nous peignent les poètes dramatiques les plus fidèles à l'esprit du moyen &ge, les Shakespeare^ et les Calderon^.

Mais la procédure la plus remarquable que nous présente le droit très ancien est à coup sûr l'ordalie. Commune à tous les peuples, comme le duel judiciaire et la composition, c'est sous la forme prise par elle chez les Germains qu'elle nous est surtout connue. Cepen« dant si nous savons assez exactement comment les sociétés germaniques pratiquaient l'ordalie, il est un monument qui nous aide mieux encore à nous représenter le travail d'esprit qui peut conduire les intelligences à une procédure aussi singulière. Nous voulons parler du Gode de Manou. On sait que les lois dites de Manou n'ont jamais formé un code sanctionné par une autorité souyeraine. C'est