PREMIÈRE SECTION ORIGINE HISTORIQUE

Le système’américain n'a pas été tout entier imaginé par la Convention de Philadelphie, comme l'ont pensé beaucoup d'Européens. Tocqueville, pour ne citer qu'un nom, a certainement exagéré l'originalité des constituants. Leur vrai mérite fut d'appliquer, avec une adresse extraordinaire, les notions qu'ils avaient reçues aux circonstances nouvelles de la jeune République (1). Tout en rendant justice à leur haute sagesse, ce serait certainement un éloge exagéré que leur attribuer l’organisation d'un système qu'il eût été presque impossible de créer de toutes pièces.

Une institution qui s’adapte aussi parfaitement aux coutumes, à l'esprit d’un peuple, qui répond aussi complètement aux besoins d’une nation et résout si heureusement

(1) Dicey, Introduction to the study of the law of the Constitution, De édit. 1897, p. 155.

un problème ardu et nulle part ailleurs résolu, ne peut être l'œuvre que du temps et de la tradition.

La vérité, c’est que le système est né pour ainsi dire spontanément et s'est développé de lui-même. Trouvant en Amérique un milieu favorable à son fonctionnement, il y à peu à peu grandi en force et en extension. Avant d’être un organisme complet, presque parfait, il a suivi une évolution naturelle que je me propose d'exposer dans ce chapitre. La preuve bien certaine que ce n'est pas une création, c'est qu'aucun texte de la constitution ne consacre expressément le système. Le juge américain n'a fait que continuer la tradition.

Dans les colonies anglaises d'Amérique (1).

Le système américain existait en germe dans les colonies anglaises d'Amérique, qui formèrent plus tard les États-Unis ; on l'y rencontre déjà avec tous ses caractères essentiels, quoique moins développés. Ces colonies jouissaient d'une assez large indépendance, étaient soumises pour certaines matières seulement à l'autorité de la métropole, et pour les autres se dirigeaient elles-mêmes. L'étendue de leur autonomie dépendait des régimes sous lesquels elles vivaient et qui différaient un peu les uns des autres. On distinguait (la division a été faite par Blackstone) les gouvernements provinciaux, dont la constitution dépendait des commissions accordées par la cou-

(1) V. Stokes, History of the Colonics.

ronne au gouverneur et des instructions qui généralement accompagnaient ces commissions. Celles-ci nommaient un gouverneur, représentant du roi, et lui donnaient, entre autres pouvoirs, le droit de réunir une assemblée de « freeholders » et de planteurs (1). C'était l'assemblée provinciale, qui se composait du gouverneur, de son conseil et de la chambre des représentants, qui votait les lois et ordonnances, sujettes au veto de la couronne. Ces gouvernements provinciaux étaient : New-Hampshire, New-York, New Jersey, la Virginie, les Carolines et la Géorgie.

Les gouvernements de propriétaire (proprietary governments) étaient accordés à des individus en qualité de fiefs, avec cette condition expresse que rien ne fût fait ou tenté qui püt battre en brèche la souveraineté de la métropole. Le gouverneur était nommé par le propriétaire et les assemblées fonctionnaient sous leur autorité commune. Il n'y avait à l’époque de la révolution américaine que trois de ces gouvernements : Maryland, Pensylvanie et Delaware. Le premier seul était dispensé de l'autorisation du roi pour promulguer une loi (2).

Les gouvernements de charte (charter governments) se composaient d'un gouverneur nommé par le roi, d'une Assemblée générale (chambre des communes), d'un Conseil d'État (chambre haute). Le Parlement légiférait avec le concours du roi ou du gouverneur, son représentant. C'était Massachussetts, Rhode-Island et Connecticut.

La caractéristique de ces gouvernements était donc une assez large autonomie restreinte par les lois qui les ratta-

(1) Chaliners, Annals, 683.

(2) Chalmers, Annals, 203-607.

chaient à la métropole. C’est ainsi qu'ils avaient leurs cours de justice indépendantes, mais dont les décisions n'élaient cependant pas souveraines, car on pouvait appeler de la Cour coloniale au Conseil privé du Roi; c’est ainsi qu'ils avaient des assemblées représentatives qui légiféraient, mais sous le contrôle de la couronne, car le roi pouvait y opposer son veto.

1. — Mais nulle part ce caractère d'autonomie restreinte ne se rencontrait plus nettement que dans Fétendue même des pouvoirs de ces assemblées. C'était la charte (commission, concession, où charte proprement dite) qui, dans chaque colonie, avait établi une législature et lui avait donné le pouvoir de faire des lois et ordonnances pour l'étendue de la colonie. De tels pouvoirs étaient naturellement limités, en partie par l'usage, mais surtout par les dispositions de la charte elle-même. Car la couronne, en donnant aux colonies le droit de faire des lois, pouvait le leur accorder sous telles conditions qu'il lui plaisait, et celle que l’on retrouve dans toutes les chartes était qu'elles ne devaient pas légiférer contrairement aux lois et statuts d'Angleterre (1).

L'Assemblée, tirant tous ses pouvoirs de la charte, n'était une autorité législative qu'autant qu'elle restait dans les limites prescrites; ces limites franchies, elle n'était plus qu'une simple réunion de particuliers, dont aucune loi ne pouvait émaner. En passant un acte contraire aux lois et statuts d'Angleterre, l'Assemblée avait excédé ses pouvoirs : l'acte voté par elle était nul, ou mieux n'était pas une loi.

(1) Story, Commentaries on the Constitution of the United States, I, p. 147, $ 163.

La question de savoir si tel était le cas s'élevait quelquefois et était alors portée devant les cours, qui pouvaient annuler la loi contraire à la charte. C'était, en première instance, la cour coloniale ; en dernier ressort, et si l'affaire était portée en Angleterre, le Conseil privé (1).

C'est ainsi qu ‘une question très intéressante et, à cette époque, très discutée, fut tranchée en 1727 par le roi en son conseil, à la suite d’un appel des cours de Connecticut. Il s'agissait de décider si les statuts de transmission et de répartition (2), divisant les biens entre tous les enfants, étaient ou non conformes à la charte de cette colonie qui exigeait que les statuts n’y fussent pas contraires aux lois du royaume d'Angleterre. La loi de transmission, qui mettait sur la même ligne les héritiers des deux sexes, fut jugée en opposition avec la charte et fut en conséquence annulée. Mais, devant les protestations soulevées par cette décision, le décret du Conseil fut révoqué et il fut décidé que la loi de succession d’Angleterre n’était pas obligatoire pour les colonies et pouvait tout au moins y subir quelques changements (3).

L'exemple montre qu'on n'appliquait pas trop rigoureusement les dispositions restrictives de la charte, et Story nous apprend (4) qu'une interprétation libérale était

(1) Bryce, I, p.248. Il est certain que les cours coloniales et le Conseil privé ne pouvaient apprécier la loi que lorsqu'elle était invoquée dans un litige porté devant eux. C’est une question plus douteuse, et que l'incertitude des auteurs ne me permet pas de trancher, de savoir si ces juridictions annulaient la loi contraire à la charte pour le cas particulier qu'elles examinaient ou de façon définitive.

(2) Statutes of descents and distribution.

(3) Story, ouv. cité, [, p. 167.

faite de ladite clause, si bien que les Assemblées n’observaient, dit-il, de la common law « que les liens d’allégeance entre les colonies et la métropole et travaillaient à abroger tous les statuts d'Angleterre qui n'avaient pas pour but direct leurs rapports avec la mère-patrie. »

Le Parlement anglais fut même obligé de rappeler la règle : « que toutes lois, bye-laws, usages et coutumes en vigueur dans l’une des colonies et qui seraient contraires à une loi passée ou sur le point de l'être (1) dans ce royaume, relative auxdites colonies, serait entièrement nulle et de nul effet » (Dans 7 et 8 Williams 3, chap. 22).

Cette déclaration, en rapprochant les « bye-laws » des lois coloniales, me fournit un exemple clair de la nature de ces lois et dont Dicey s’est lui-même servi (2).

Les « bye-laws » sont des règles de police ou d’administralion qui n’émanent pas d’une autorité législative, mais ont cependant force de lois. Ils sont l’œuvre d’une corporation municipale, d’une compagnie anglaise de chemins de fer, qui ont reçu par un acte du Parlement un pouvoir délégué et restreint de législation, pour certaines matières seulement de leurs attributions et dans un but pratique. Fait dans les limites de ce pouvoir, le bye-law est obligatoire ; les dépassant, il est nul et les tribunaux, dans un litige, n'en tiendraient aucun compte. Le Parlement ayant autorisé une compagnie de chemins de fer à prononcer une amende pour certaines infractions, la

(4) Or to be made.

(2) Dicey, Introduction to the Study of the law of the Constitution, DAMON

compagnie passe un bye-law les punissant d’une peine d'emprisonnement : le bye-law est nul.

La situation des Parlements coloniaux était très comparable a celle de ces corps subordonnés, les lois émanées d'eux avaient beaucoup d’analogie avec les « bye-laws ». Blackstone va même jusqu'à les prétendre identiques, assertion toutefois que Story trouve exagérée (1).

En résumé, c'était la charte qui, dans les colonies anglaises d'Amérique, créait et fixait les pouvoirs des Parlements locaux, et les lois, sous peine de nullité, devaient être conformes aux règles qu'elle édictait. Sinon, il y avait conflit entre la charte et la loi coloniale ; c'était la charte qui devait être appliquée, la loi annulée ; et c'était le juge qui était chargé de tirer ces conséquences du conflit.

La charte était ainsi supérieure aux lois des Parlements locaux, dans là même mesure qu'une constitution l'est à la législation ordinaire, le pouvoir constituant aux pouvoirs constitués.

Le système que j'étudie, très ancien en Amérique, n’est même pas particulier à ce pays. Il a toujours fonctionné et fonctionne encore dans toutes les colonies anglaises dotées d'un Parlement, telles que les Indes, le Canada, Victoria (2). Le principe y fut toujours la subordination législative des colonies au Parlement d'Angleterre, qu'Anson (3) établit en deux propositions :

1° Le roi en Parlement peut faire des lois obligatoires pour toute partie des domaines de la couronne ; 2° une loi coloniale contraire à un acte du Parlement obligeant la colonie est absolument de nul effet.

(1) Story, I, p. 146.

(2) Pour tout ce qui suit, v. Dicey, p. %ets. (3) The law and custom of the Constitution, Il p. 257 ets.

Ces propositions sont faciles à démontrer.

Les Indes sont gouvernées par un conseil législatif qui a de irès larges pouvoirs de législation, mais fixés et limités par un grand nombre de règles qu'il ne peut changer et que seul le Parlement impérial a droit de modifier. Le conseil ne peut porter atteinte aux actes de ce Parlement, dont il tire son existence même et ses pouvoirs. Étant pour lui inviolables, ces actes forment une série de lois fondamentales, une véritable constitution à laquelle le Conseil doit conformer sa législation. S'il passe des lois qui lui sont contraires, elles seront attaquables devant les cours des Indes, à condition qu'un litige s'élève dans lequel un particulier se prétende lésé par elles (4).

Plus notable encore est, au dire de Dicey, la situation du Parlement de Victoria. Jouissant de pouvoirs très étendus, il pourrait sembler aussi puissant que le Parlement britannique. Il y a cependant des règles qui restreignent son autorité et auxquelles, incapable de les changer, il doit obéir. (“est ce qu'atteste la lecture du Law Validitv Act de 1865 : « La loi coloniale qui est ou sera contraire, sous quelque rapport, aux dispositions d’un acte du Parlement s'étendant à la dite colonie, sera soumise (2) à cet acte, ordre ou règle, et sera et restera, dans les limites de cette contradiction, mais non au delà, absolument nulle et sans effet. » La loi, ainsi jugée inconstitutionnelle et annulée, serait traitée, dit Dicey, absolument comme un bye-law.

Qu'une loi du Parlement anglais impose à la colonie de Victoria l'application du système métrique, la législature

(1) Empress v. Burah 3 Ind. L. R. Calcutta Series, p. 63, (2) Shall be read subjet,

ne pourra, par aucun acte valable, rendre obligatoire l'usage d'autres monnaies, poids et mesures que celles dudit système. De même, aucune loi de Victoria légalisant le commerce des esclaves ne pourrait être tenue pour valable en présence du Slave Trade Act de 1824.

La nullité serait prononcée par les Cours de Victoria à l’occasion d'un litige porté devant elles.

L'analogie est done frappante entre la situation de ces dominions et celle des colonies anglaises d'Amérique, dont je me suis occupé précédemment. Le mécanisme étudié tout à l'heure n'était qu'un rouage dans un système très complet et d'un large fonctionnement.

Qu'un Parlement non souverain ne puisse légiferer que dans la mesure où les pouvoirs lui en ont été reconnus, c'est une proposition presque évidente; que les lois des législatures céloniales aient été jugées inféricures aux chartes qui avaient créé ces législatures, c'en est une conséquence logique ; et il semble également raisonnable que le Roi en conseil ait pu écarter la loi dont le maintient eût été contraire à ses prérogatives.

IE. — Mais il me reste à expliquer le droit reconnu aux tribunaux de décider de la validité d’un acte législatif, en première instance tout au moins, et de le déclarer nul en cas d'opposition avec la charte ; le pouvoir qu'ont hérité d'eux les cours des États-Unis d'écarter une loi inconstitutionnelle.

Cet examen d’un acte législatif par un tribunal, qui pouvait annuler l’œuvre du législateur, qui aujourd'hui exerce sur elle tout au moins une action puissante, suppose en effet une large autorité. Quelle qu'en soit la nature, question discutée, ce n'est un fait contesté par personne

que ce rôle confère au juge des pouvoirs de beaucoup supérieurs à sa mission ordinaire, à ceux qui lui sont reconnus dans la plupart des pays d'Europe. C'est une différence très remarquable; elle est, elle aussi, le produit de la tradition, qui suffit à l'expliquer.

Le juge anglais a toujours eu et a encore de très larges pouvoirs d'interprétation qui lui viennent d'une pratique très ancienne, vieille de plusieurs siècles, dit Walker (1), et qui à son fondement dans la nature même de la loi anglaise. La législation anglaise n'est pas une législation codifiée; elle se compose de statuts épars et de la common law ou loi non écrite. Or, la common law, le juge contribuait à la former.

Quand un juge se voyait en présence d'un cas que ne prévoyait aucune loi écrite, il se trouvait forcément dans l'alternative ou de laisser se commettre une injustice faute d'un texte qui la redressàt, ou de suppléer lui-même au défaut de la loi. C'était tout naturellement ce second parti qu'il prenait le plus souvent. Pour rendre une décision conforme à la justice, il s'appuyait alors sur les précédents, seule source où 1l pût puiser, sur les sentences déjà prononcées dans des cas analogues, et les appliquait au litige nouveau. S'il ne trouvait aucune décision sur la matière, 1l étudiait celles qui avaient été rendues en d’autres occasions et, de l'ensemble de leurs dispositions, s'eHorçait de faire naître la lumière, Si cette dernière ressource lui manquait, 1l n'avait plus, pour se guider, que son sens du droit et de la justice ; 1l se conformait aux règles de l'équité naturelle qui allait être la source

de la common law. C'était les dépositions des témoins,

(1) Ouvrage cité, p. 53,

les plaidoiries des avocats présentant la question sous toutes ses faces, qui aidaient le juge dans cette difficile mission. S'il n'avait obéi à aucun mobile condamnable, la décision était présumée conforme au droit abstrait (1).

Ainsi les décisions successives des juges sur des points que la loi écrite laissait de côté finissaient par former elles-mêmes une sorte de loi de nature spéciale, qui ne se trouvait conservée dans aucun texte, sinon le recueil de ces jugements. C'était la loi non écrite (unwritten law) ou « common law ».

Peu à peu, lentement, mais continuellement, la « common law » se grossissait de nouvelles décisions, comme un fleuve de mille ruisseaux. S’ajoutant aux plus anciennes, elles augmentaient et modifiaient ce vaste recueil de précédents qui désormais s'imposaient au juge. La « common law » sétendit ainsi si largement qu’elle finit par former la parte la plus importante de la loi anglaise. « Si étrange que cela puisse paraître, la loi non écrite, dit un auteur anglais, constitue de beaucoup la plus grande partie de ce corps de lois par lequel nos droits sont régis (2). »

C'est ainsi qu'il fut décidé, dans un litige entre particuliers, que l'esclavage était légalement impossible en Angleterre ; c'est ainsi que fut posée la règle de la publicité des débats en Parlement, à propos d'un procès entre un particulier et un imprimeur.

Les juges anglais sont arrivés ainsi, par un travail continu de plusieurs siècles, à créer une législation que Walker appelle très heureusement la législation judi-

(1) J. Walker, p. 53.

(2) 3. Walker, id.

ciaire (1), certainement supérieure à celle du Parlement, en étendue, comme je viens de le déclarer, en force mème prétendent quelques auteurs. En termes certainement exagérés, lord Coke et lord Hobart ont soutenu «que la « common law » domine les statuts parlementaires et annule ceux qui sont contraires à l’équité, au bon sens et à la raison ».

Dans cette œuvre créatrice, admirable et unique, les juges ont exercé naturellement, ce court exposé le prouve, les plus larges pouvoirs. Aujourd'hui, età mesure qu'augmentent les précédents, les questions non encore résolues se font de plus en plus rares; l'initiative du juge s’est restreinte tout naturellement en même temps et par le fait même que la « common law » s’étendait.

Ses pouvoirs sont pourtant encore très vastes. Si en théorie les précédents s'imposent, en fait il n'en est rien, et le juge n'hésite pas à faire prévaloir son opinion s'il la trouve plus conforme à la justice. Mais, quand bien même il serait ou se croirait lié par les précédents, ceux-ci forment une législation beaucoup plus souple et plus maniable que la législation ordinaire. Elle plie sans se rompre et laisse par là-même une plus grande latitude au juge qui peut, sans y porter d'atteinte apparente, en modifier sensiblement l'esprit.

Les premiers colons apportèrent avec eux en Amérique les règles de la « common law » (2). Comme il n'y avait pas de lois propres aux colonies, celles-ci suivirent tout naturellement les maximes en vigueur en Angleterre. Des lois intervinrent seulement pour en régler l'application et pour les adapter aux circonstances nouvelles.

(1) 3. Walker, p. 53.

(2) Bryce, Walker (James), Story, Walker (Timothy).

C'est ainsi que toutes les chartes contenaient une déclaration expresse que tous les individus et leurs enfants habitant la colonie seraient sujets anglais, jouiraient de tous les privilèges et immunités attachés à cette qualité et que les lois d'Angleterre, autant qu'elles pourraient lui être applicables, seraient en vigueur dans cette colonie.

Dans toutes les colonies, saufla Louisiane qui avait préféré conserver le Code civil, la « common law » était en vigueur peu de temps après leur fondation. La question ne se posa même pas de savoir si elle ne leur était pas

applicable (1).

(1, Seuls Blackstone et Jefferson ont essayé de démontrer qu'elle ne l'était pas. Leur doctrine ne vaut que par l'originalité de leurs arguments, qu'il est intéressant de citer mais qui n’ont soulevé que des objections. 7

Blackstone s'appuie sur ce que, dans les territoires déjà occupés, les lois du conquérant ne s'appliquent pas de plein droit. Et « nos colonies sont précisément des pays conquis ou cédés... En conséquence, la « common law » n'a ni entrée ni autorité dans ces colonies, celles-ci n'étant pas une partie de la mère patrie, mais formant des domaines distincts bien que dépendants » (Blackstone's Commen- {aries 107, reproduit par Story). La clause contenue dans les chartes, et citée plus haut, fait justice de ces arguments.

Pour Jefferson, les droits que les colons apporttrent avec eux d'Angleterre n'étaient pas ceux de la « common law » mais les droits naturels de l'homme, etla common law n'avait jamais été introduite en Amérique. (Jefferson's correspondance 178, reprod. par Story.) Les textes sont en complète contradiction avec cette opinion. Le Congrès de 1774 résolut unanimement que «les colons d'Amérique ont droit à la « common law » d'Angleterre comme à {ous les droits, libertés et immunités des sujets libres et nés dans le royaume d’Angleterre » (Journal of Congress, Declaration of Rights of the colonies, 44 octobre 1774, p. 27 à 31). L'ordonnance de 1787 assurait au peuple «le bénéfice de la procédure judiciaire selon la common

Les Américains ont conservé pieusement cet « héritage sans prix » (1). Leur respect de la tradition les conduisirent à préserver ces principes fiers et virils (2), sous lesquels grandit un gouvernement libre et indépendant, tandis que leur esprit pratique travaillait à les perfectionner encore. Walker nous apprend (3) que le système avait été ainsi amélioré déjà par la législation des colonies quand leur indépendance fut déclarée.

Après la Convention de Philadelphie, la question s’éleva de savoir si la common law était applicable à la nation des États-Unis. L'opinion prévalut généralement que, l’Union ayant pour base les États particuliers, la common law, qui était en vigueur chez eux, lui était applicable aussi. Ce fut la seule discussion soulevée, le seul point douteux, car la Constitution s’exprimait en termes suffisamment clairs en autorisant « la common law... dans tous les cas où la loi pourrait en ordonner l'application ».

.L'étendue de la. common law était ainsi laissée à la discrétion du législateur et, comme conséquence, elle se trouvait restreinte. Mais elle gagna en force ce qu’elle perdait en étendue. Comme une arme est plus efficace maniée par un bras plus ferme, la « common law », appliquée par un tribunal plus puissant, plus respecté que les cours locales, grandit en autorité.

Et c'est ainsi que, née en Angleterre plusieurs siècles

law, » Un stalut en vigueur de 1795 à 1806 ordonnait qu'elle fût la règle de loutes les décisions.

(1) Bryce, I, p. 258.

(2) Its bold and manly principles (Story).

(3) Walker (T), p. 54.

auparavant, introduite en Amérique par les colons, elle s'y maintintet s’y perfectionna.

Pour qu'un pareil résultat fût possible, il avait fallu nécessairement que les juges américains eussent les mêmes pouvoirs d'interprétation que les juges anglais. Ces pouvoirs les conduisirent à exercer une influence plus grande encore.

En Angleterre ils avaient eu des effets remarquables qui avaient été jusqu à la création de règles constitutionnelles (1). Mais les juges étaient soumis à la volonté du législateur et toujours contraints d'appliquer les statuts parlementaires. Comment auraient-ils en effet pu écarter une loi émanant d’un corps souverain, dont une constitution ne limitait pas les pouvoirs ? Quelle autorité invoquer pour mettre en échec une assemblée à qui rien n'était supérieur dans tout l’État ?

Tout autre était la situation dans les colonies : l’assemblée ne pouvait légiférer que dans les limites à elles prescrites par les dispositions de la charte. Une loi n'était valable, en principe, qu'autant qu'elle était d'accord avec ces règles restrictives.

Un juge habitué à fonder ses arrêts sur une base aussi peu certaine que les principes de justice abtraits, le bon sens et la raison ne pouvait excéder ses pouvoirs quand il s’appuyait, pour juger, sur les dispositions précises d'une charte. C'est en en tenant compte qu'il se trouva tout naturellement conduit à écarter la loi qui y était contraire (2).

(1) Bryce, I, 258.

(2) En 1792 la Cour suprème de South Carolina déclarait qu'un acte passé par la législature coloniale de 1712 était ipso facto nulcomme conraire à la Magna Charta dontla charte coloniale imposaitl’observation.

C’est par l'exercice d’un droit d'interprétation poussé pour ainsi dire à sa limite extrème que le juge peut annuler une loi. Cette mission supposait donc que des pouvoirs très larges lui avaient été reconnus en ce sens. Seuls ils permettent d'expliquer l'intervention des cours de justice pour annuler la loi contraire à la charte.

C’est pourquoi il est vrai de dire que ce fut la pratique de la common law qui prépara le juge à jouer ce rôle et qui fit naître le système américain sur l'appréciation des lois par le pouvoir judiciaire.

Après la déclaration d'indépendance.

Après la déclaration d'indépendance, le système continua de fonctionner. Les États, pour la plupart, demeurèrent régis par la charte qui leur avait été autrefois accordée, témoin Rhode-Island qui resta jusqu’en 1842 sous la charte du roi Charles II (1). Dans ces États la législature continua d'être soumise aux restrictions de cet acte fondamental ; les lois, à ses dispositions, qu'elles ne devaient pas contredire sous peine de nullité.

Les États qui se donnèrent des constitutions nouvelles adoptèrent les même règles, si bien que le système se

(4) Dicey, p. 156.

maintint, les juges conservant le pouvoir de déclarer les statuts inconstitutionnels.

Les cours des États particuliers eurent plusieurs fois, durant le fonctionnement de la Confédération, entre la déclaration d'indépendance et la Convention de Philadelphie, l'occasion d'annuler une loi inconstitutionnelle ou d'affirmer tout au moins leurs pouvoirs en ce sens. Mais les auteurs se séparent sur le point de savoir quelle fut la première de ces décisions.

Il est certain que ce pouvoir des cours fut proclamé par les juges longtemps avant d’être mis en application. Et pour ces déclarations de pur principe 1l semble bien que la priorité appartienne au Chief Justice Brearley de la Cour Suprême de New-Jersey. Ses partisans, et parmi eux Henry Wade Rogers (1), la revendiquent pour lui, rappelant que dans une affaire qui lui fut présentée durant une session à Hillsborough, en septembre 1780, il émettait la ferme opinion que le juge a le droit de prononcer sur la constitutionnalité des lois.

Hampton L. Carson (2), ne tenant pas compte de cette décision, accorde l'honneur de l’ancienneté à un arrêt de la Cour d'appel de Virginie, dans le cas de Commonwealth v. Cohen et al (3). John Caton et ses complices avait été condamnés pour trahison sous empire d’un acte de 1776 qui déterminait l’offense et enlevait à l'exécutif le droit de pardon. La Chambre des Délégués, par une réso-

(1) Introduction to the Constitutional History of the United-States. Course of Lectures before the political science association of the Universily of Michigan.

(2: The Supreme Court of the United States ; its history, p. 208.

(3) 4 Call (Va) 521.

lution du 48 juin 1782, accorda le pardon ; le Sénat le refusa. Quand, pour mettre fin à ces divergences, l'attorney général porta l'affaire devant la Cour, la validité du pardon fut plaidée, mais la Cour d'appel, devantlaquellele cas fut renvoyé, prononça l'invalidité. Bien que la constitution ne fût pas en jeu, le juge, dans ses déclarations, prévoyait le cas où elle le serait, et c’est par là que cet arrêt nous intéresse.

Le juge Wythe, en effet, après avoir affirmé qu'il soutiendrait une branche de la législature tontre l'autre, ajouta : « Bien plus, si la législature tout entière, événement à conjurer, essayait de franchir les himites qui lui sont assignées par le peuple, c'est moi, en administrant la justice du pays, qui tiendrais tête à ses pouvoirs coalisés, de mon siège dans ce tribunal, et, lui montrant la Constitution, je lui dirais : Voici la limite de votre autorité ; c'est jusqu'ici que vous 1rez, mais non plus loin. » Le chancelier Blair et les autres juges furent également d'avis qu'un acte contraire à la Constitution pouvait être déclaré nul, et M. Pendleton. affirmant ce pouvoir des cours, semblait prévoir l'importance du rôle futur des juges, car il ajoutait que la question était grosse des plus graves conséquences.

Ce n’était jusqu'ici qu'une affirmation par les juges de leurs pouvoirs, mais sans application pratique.

Pour la première fois en 1786, un s{atute fut déclaré inconstitutionnel par la cour de Rhode-Island. Le fait se renouvela l’année suivante devant les cours de North- Carolina (1) dans une affaire qui ne fut décidée qu’en 1787, bien qu'elle eût été discutée par Iredell avant, dit-on,

(1) Martin, 491.

l'arrêt de Rhode-Island. L'exemple fut suivi par la Virginie en 1788 (1).

Ces différents cas, relativement abondants pour une période si courte, et dont les derniers (1787-1788) furent décidés à la veille même de Fadoption définitive de la Constitution des États-Unis (1789) (2), durant même l'élaboration de cette Constitution, ne pouvaient manquer d'être présents à l'esprit des constituants. À ceux que cet argument ne convaincrait pas 1l suffit de rappeler quelques-uns des débats qui s’ouvrirent à la Convention de Philadelphie et dans les conventions des États particuliers, lorsque ces conventions furent appelées à donner leur approbation au pacte fédéral. Bien des arguments y furent produits qui faisaient allusion au système pratiqué par les cours, qui, parfois même, s'appuyaient uniquement sur son existence re£gonnue.

La question se posa nettement à la Convention de Philadelphie. Le délégué Wilson proposa, pour donner plus de force au veto du président, de faire partager ce droit au Judiciaire. La proposition fut vivement combattue, et l’un des arguments invoqués, notamment par Gerry et Caleb Strong, contre l’adoplion de ce système fut que le judiciaire avait déjà sur les lois une grande influence par son pouvoir de les déclarer nulles (3).

(1) 1 Va Cas 198.

(2) La constitution des Etats-Unis, élaborée par la Convention de Philadelphie, fut signée le 17 sept. 1787, mais elle ne fut approuvée que plus tard par les divers Etats de l'Union. Le 4er Congrès s’ouvrit le 4 mars 1789 et le premier président américain, Washington, fut élu le 4 avril 1789.

(3) Discours de M. Hitchkock au centenaire de la Cour suprème, 30 sep!. 1889, Hampton, L. Carson, ouvrage cité, p. 93.

Les objections apportées à la Convention contre l'établissement d'une Cour Suprème reposaient en partie sur la crainte que le droit d'interpréter les lois suivant l'esprit de la constitution n'en fit une assembl'e toute-puissante. À quoi il fut répondu que rien dans le plan de la Constitution ne donnait pouvoir aux cours fédérales d'interpréter les lois suivant l'esprit de la Constitution ni ne leur accordait une plus grande latitude à ce sujet que celle qui était reconnue depuis longtemps aux tribunaux d'États (1). C'était déclarer nettement l'intention de ne rien innover, de suivre en tout point le système existant. Enfin Carson rapporte (2) que l’un des délégués du Maryland, John-Francis Mercer, exprima en termes énergiques sa désapprobation du système pratiqué par le Judiciaire et s'efforça de le faire repousser par la Convention, tandis que John Dickinson, de Delaware, alla jusqu'à dire € qu'un tel pouvoir ne devrait pas exister ».

Le fait que le sytème de l'inconstitutionnalité fonctionnait avant la Convention de Philadelphie fut à plusieurs reprises mentionné dans les conventions des États.

C'est ainsi qu'à la Convention de Virginie la crainte fut exprimée que la cour fédérale ne fût trop faible pour remplir la mission exercée jusque-là par les juges des États et que la défense des libertés individuelles ne périclitât en des mains débiles.

€ Oui, déclarait le délégué Henry, nos juges résistèrent aux actes de la législature: nous avons ce jalon pour nous guider. Ils eurent le courage de déclarer qu'ils élaient le pouvoir judiciaire et s’opposeraient aux actes

(1) Story, ouv. cité.

(2) Ouvrage cité, p. 127.

inconstitutionnels. Êtes-vous sûrs que votre pouvoir judiclaire fédéral agira de même ? Est-ce que ce judiciaire est aussi bien construit et aussi indépendant des autres branches que notre judiciaire d’État ? Où sont vos jalons dans le gouvernement ? J'oserai dire que vous ne pouvez en trouver aucun. Je considère comme la plus grande gloire de ce pays que les actes de la législature, s'ils sont inconstitutionnels, peuvent être combattus par le Judiciaire (1-2). »

Ainsi le système ne fut pas seulement adopté tacitement. Il fut discuté et nettement affirmé devant la Convention de Philadelphie et les conventions d'États. Et c’est pourquoi Story, Dicey, Carson sont d'accord pour reconnaître que le système existait, élait même en plein fonctionnement quand la Convention de Philadelphie se réunit.

A la Convention.

Mais s'il faut refuser aux constituants l'honneur d'une invention, on ne peut leur contester le mérite presque aussi grand d’avoir « donné aux vieilles idées une expansion parfaitement nouvelle » (3).

(1) « [take it as the highest encomium in the country {hat the acts of the legislature, if unconstitutional, are liable Lo te opposed by the judiciary. »

(2) Elliot's Debates, p. 248.

(3) Dicey, ouv. cité, p. 157.

Si quelquefois en Europe on leur attribue la création de ce système, c'est qu'ils lui donnèrent un développement inconnu, au point d'en faire presque quelque chose de nouveau (1). Ils ne firent cependant que se servir d'éléments anciens, mais cela avec une sagesse parfaite ; ils surent heureusement adapter aux circonstances nouvelles une pratique vieille de plusieurs siècles. Il s'agissait de défendre un gouvernement naissant et faible, de maintenir une constitution nouvelle et très combattue.

Pour que la constitution de l'Union eût chance de vivre il était nécessaire de la protéger d’abord contre les atteintes de la législature fédérale, comme les États protégeaient leurs constitutions contre leurs assemblées. Mais ici la tâche était d'autant plus difficile que la législature d'un grand État est plus puissante et plus confiante en sa force.

Il fallait encore et surtout prévoir les attaques des États. L'Union était vue par eux avec méfiance : ils redoutaient son influence et craignaient pour leur autonomie ; c'est contre eux qu'il importait de défendre la constitution. Mais c'élail une mission malaisée que permettre à l'Union, pure abstraction encore, de résister à treize États, jaloux de leur indépendance et dont les prétentions s'appuieraient sur les intérêls concrets de leurs populations.

De la manière dont les constituants assureraient le maintien du pacte fédéral contre ce double danger dépendaient le salut et la prospérité de l'Union tout entière.

(4) « Le succès de cette expérience nous aveugle sur sa nouveauté, dit Sumner Maine qui admet en mème temps « qu'on ne lui trouve: de précédent ni dans l'histoire du monde antique ni dans celle du monde moderne ». Essai sur le gouv. populaire, p. 305.

Ce problème, ils le résolurent très habilement. Non pas en posant dans la constitution des principes abstraits, des règles compliquées. Tout au contraire : il n'y est même pas fait mention du pouvoir des juges d’écarter la loi inconstitutionnelle. Tout leur effort porta sur le choix d'un corps suffisamment indépendant et digne de la double mission qu ils allaient lui confier : prononcer sur l’inconstilutionnalité des statuts du Congrès, écarter les lois des États contraires à la constitution fédérale.

La première partie du problème, limiter les empiètements du pouvoir législatif, préoccupa grandement les constituants. Le pouvoir législatif est le plus dangereux pour la liberté d'un peuple. Il a une tendance à prendre la première place dans l'État, qui résulte de ses fonctions mêmes ; il a le pouvoir en effet sur la bourse de la nation, sur la propriété du peuple, il lève les taxes et peut accorder ou refuser les subsides (1). Corps nombreux, il entraine naturellement avec lui une grande partie de l'opinion publique (2) ; lorsque surtoutilest électif, sa force et son audace semblent s'augmenter de celle du peuple qu'il sent derrière lui, et, confiant dans son influence, il devient rapidement tyrannique.

Sans même se mettre en guerre ouverte avec les autres pouvoirs de l’État, il lui est facile par des empêchements

(1) Story, ouvrage cité, IL, p. 14, $ 590.

(2) Webster, ouvrage cité, IE, p. 29,

subtils, sournois, presque imperceptibles (1), de miner leur autorité.

Les constituants de Philadelphie comprirent parfaitement le danger. Leur opinion sur ce point se trouve expo: sée dans un remarquable passage du /'édéraliste qui en est comme le résumé: « Le département législatif partout étend la sphère de son activité et attire tout pouvoir dans son impétueux tourbillon... Dans une république représentative, où la magistrature exécutive est soigneusement limitée à la fois dans l’étendue et la durée de ses pouvoirs, où l'autorité législative est exercée par une assemblée fière de son influence supposée sur le peuple, avec une confiance intrépide dans sa propre force, suffisamment nombreuse pour sentir toutes les passions qui agitent une multitude, pas assez cependant pour ne pouvoir satisfaire ses passions par des procédés que la raison proscrit, c’est contre l'ambition entreprenante de ce département que le peuple doit exercer toute sa jalousie et employer toutes les précautions (2). »

Aussi est-il juste de dire que « si le Congrès est sans pul doute le grand dépositaire de l'autorité nationale, tout l'effort de la constitution tendait à lui fixer des bornes et à lui imposer un frein (3). »

De toutes les mesures qui furent proposées ou adoptées lors de la Convention pour limiter le pouvoir législatif : velo du judiciaire qui fut repoussé, veto du Président, appel au peuple qui fut combattu par Hamilton (4), divi-

(1) Woodrow Wilson, ouv. cité, p. 35. (2) The Federalist, XLVIIT, par Madison.

(3) M. Evarts (Défense de Johnson).

(4) The Federalist, n° 49, par Hamilton,

sion de la législature en deux branches, les auteurs de la constitution jugèrent avec raison que nulle ne valait l'obligation de respecter le pacte fondamental et d'y conformer toute loi. Ils comprirent aussi, ce dont on ne saurait trop les louer, que, l'efficacité de cette protection reposant sur ceux à qui elle serait confiée, les gardiens de la constitution devaient être avant tout indépendants (4).

Si en effet l'indépendance du juge est, dans tous les pays, nécessaire à l'administration d’une bonne justice, elle est absolumentindispensable lorsquele judiciaire a pour mission de prononcer sur l'inconstitutionnalité des lois. Il faut qu'il n ait pas à craindre de représailles pour pouvoir s'opposer aux caprices d'une majorité toute-puissante ; celle-ci, qui représente la force et le nombre, souffrira difficilement d’être arrêtée par un corps faible et peu nombreux ; « ses projets égoïstes sont trop souvent interrompus par la fermeté et l'indépendance des magistrats intègres, pour ne pas la rendre en tout temps hostile à un pouvoir qui l'arrête et à une impartialité qui la condamne (2). »

C'est en effet cette intervention qui gênera le corps législatif, tous ses efforts seront pour vaincre cette impartialité des juges qui contrecarre ses projets ambitieux. Et cela lui serait aisé si le judiciaire était sous sa dépendance ou soumis à son contrôle ; un tel contrôle, dit Tucker (3), travaillerait à la destruction de la constitution qu'on voulait maintenir (4).

(1) V. Hamilton, Story, Hopkinson (Défense de Ch. J. Chase). (2) Story, ouvrage cité, HI, p. 468 $ 1605.

(3) Commentaries.

(4) « L'indépendance complète des cours de justice est particulièrement essentielle dans une constitution limitative. Par constitution

C'est aux cours fédérales, dont la plus haute est la Cour Suprême, que la garde du pacte fondamental fut confiée, et leur indépendance fut assurée par deux mesures qu'il faut louer sans réserve : 1° Le pouvoir judiciaire fédéral forme un pouvoir coordonné, distinet de l'Exécutif et du Législatif ; 2 les juges fédéraux sont nommés par l'Exécutif et inamovibles.

Sur le premier point il y eut une longue discussion à la Convention et cette mesure, qui nous semble si logique, ne fut pas admise sans opposition. Les adversaires de la constitution, tout en reconnaissant la nécessité d'un pouvoir judiciaire fédéral, soutenaient que, distinet et indépendant, il opprimeraitle Législatif et que sa mission de se prononcer sur l'inconstitulionnalité des lois lui permettrait de modilier à son gré la législation, de la modeler et d'exercer dans l'État une influence sans limite. Pour empêcher les excès et corriger -les erreurs du pouvoir législatif, on allait créer un corps dont rien n'arréterait les excès, dont les erreurs seraient irrémédiables. Il fallait, ajoutait-on, pour éviter ces dangers, que le pouvoir judiciaire fût une branche du pouvoir législatif, comme en (Grande-Bretagne, où l'autorité judiciaire en dernier ressort résidait dans la Chambre des Lords, comme dans la plupart des États particuliers, qui avaient imité sur ce point la Grande-Bretagne (1).

limitative j'entends une conslilution qui contient certaines exceptions déterminées à l'autorité législative, {elle par exemple que la défense de passer des bills d'attainder, des lois ex posf facto, ou autres semblables. Des limilations de ce genre ne peuvent ètre assurées en pratique que par le moyen des cours de justice. » The Federalist n° 78, par Hamillon.

(1) V. Story, ouv. cité, IT, p. 442, $ 1576,

Ainsi, pour prévenir les empiètements d’un département dont on reconnaissait généralement qu'il y avait peu à craindre, Ce qu on proposait c'était la confusion des pouvoirs, C'est-à-dire le système le plus dangereux pour l'équilibre du gouvernement et la liberté des citoyens.

Hamilton fit à ces arguments, dans le #édéraliste, une réponse magistrale et restée célèbre : € D'un corps qui aurait une action même partielle dans le vote de mauvaises lois nous pourrions rarement attendre une disposition à les tempérer et à les modérer dans leur applicaton. Le même esprit qui a agi en les passant serait trop susceptible d'en influencer l'interprétation ; encore moins pourrait-on s'attendre à ce que des hommes qui ont empiété sur la constitution comme législateurs fussent décidés à réparer la brèche comme juges... Ces considérations nous æpprennent à applaudir à la sagesse de ces États qui ont confié le pouvoir judiciaire, en dernier ressort, non pas à une partie de la législature, mais à des corps distincts et indépendants... (1) »

Cette sage opinion fit admettre par les constituants que le pouvoir judiciaire serait séparé et distinct; ainsi ils posèrent la base fondamentale de son indépendance.

(1) « Il n’est pas vrai en second lieu que le Parlement de Grande- Bretagne ou les législatures des Etats particuliers puissent corriger les décisions exceptionnelles de leurs cours respectives autrement que ne pourrait le faire la législature future des Etats-Unis. Ni la théorie de la constitution brilannique, ni celle des constitutions d'Etats n'autorise la revision d’une décision Judiciaire par un acle législatif. Y a-t-1l rien dans la constitution proposée plus que dans l’une ou l’autre d'entre elles qui l'interdise ? Dans la première comme dans les dernitres, les principes généraux du droitet de la raison y sont les seuls obstacles...» The l'ederalist,n' 81, par Hamilton,

Ce furent également les États particuliers qui servirent de modèle quand fut fixé le mode de nomination des juges et qu’il fut décidé que ceux-ci seraient inamovibles.

L'élection des juges par le peuple fut presque unanimement repoussée. Il fut généralement reconnu qu’elle rendrait impossible un choix judicieux et asservirait les magistrats à la volonté de leurs électeurs.

L'inamovibilité, qui semblait indispensable à la plupart des constituants (1), fut cependant combattue par John Dickinson qui, appuyé par Gerry, proposa que les juges pussent être révoqués par l'Exécutif assisté du Sénat et de la Chambre des Représentants. Mais sa proposition fut combattue par Randolph comme affaiblissant lindépendance du juge (2). Elle fut définitivement repoussée : les juges fédéraux furent inamovibles.

C'est par ces mesures que les membres de la Convenüon ont assuré l'indépendance du pouvoir judiciaire fédéral et c’est, selon moi, leur plus beau titre de gloire. S'il est vrai, comme le dit Lieber (3) que pour protéger la Constitution « le meilleur système est l'indépendance du judiciaire », les constituants, en en dotant leur patrie, ont bien mérité d'elle.

(1) « Par sa faiblesse, écrivait Hamillon, le pouvoir judiciaire est en continuel danger d’être écrasé, effrayé ou influencé par les autres branches du gouvernement ; comme rien ne peut contribuer autant à sa fermeté et à son indépendance que la permanence en fonctions, cette qualité peut ètre regardée comme un élément indispensable à sa conslilulion et, dans une large mesure, comme la citadelle de la justice et de la sûreté publique.» The Federalist, n° 78, par Hamilton:

(2) Carson, ouv. cité, p. 102; Walker (T.), ouv. cité, I, p. 113.

(3) Political Ethics, L. II, p. 281.

Il restait aux constituants à assurer le maintien de la constitution fédérale et des lois des États-Unis contre les États particuliers (4). C'était la partie vraiment nouvelle de leur œuvre et la plus difficile aussi. Écarter une loi d'un État comme contraire à la Constitution fédérale ou à une loi du Congrès, c’est nier l'indépendance et la souverainelé de cet État, c'est l'obliger à s’incliner devant la suprématie de l'Union, c’est déclarer qu'il n’est qu’une communauté dépendante et subordonnée. De cet effet visible et direct de sa dépendance il était évident qu’il prendrait ombrage; cette incapacité de légiférer en toute hberté était un signe de soumission qui serait regardé sans doute comme une humiliation.

Alors donc que la supériorité de la constitution fédérale eût été unanimement reconnue, il eût encore fallu beaucoup de tact et d'habileté pour en assurer les effets sans éveiller les jalousies des membres de l'Union.

Mais la supériorité du gouvernement fédéral était au contraire vivement combattue ; les États étaient si loin de s'y soumettre qu'ils allaient jusqu'à soutenir qu'il leur appartenait de juger en dernier ressort les conflits de compétence entre eux et le pouvoir fédéral : l’état particulier aurait eu le droit, qu'on appelle généralement droit de nullification et qui fut affirmé par Jefferson d'abord, plus tard par Calhoun (2), de déclarer non obligatoire à

(1) D’après la constitution en effet les lois des Etats doivent ètre conformes non seulement à la Constilution mais aux lois du Congrès qui, lorsqu'elles ne sont pas contraires au pacte fondamental, ont la même autorité que lui vis-à-vis des législatures particulières (art. VI).

(2) V. M. Calhoun's Address (du Pendleton Messenger).

son égard la loi fédérale qu'il eût jugée contraire à sa souveraineté.

C'était exactement la contre-partie de la thèse de linconstitutionnalité des lois, que les membres de la Convention soutenaient. C'était donc une double difficulté qu'ils avaient à résoudre : imposer un système dont la légitimité était vivement contestée, puis en assurer un fonctionnement facile qui ne heurtàt pas les suscepübilités des États.

Hamilton répondit (4) à la théorie de la nullification et combattit « cette grosse hérésie, cette doctrine monstrueuse d'un droit d'appel législatif » avec la clarté qu’il apportait dans toutes les discussions et qui, certainement, contribua pour une large part à assurer la suprématie de la constitution.

La théorie fut, il est vrai, reprise plus tard et, à différentes époques, vivement soutenue : en 1713 par la Géorgie (2), en 1778 par les résolutions de Kentucky (3) qui furent attribuées à Jefferson, en 1800 par les déclarations de Virginie, en 1817 par la Caroline du Sud (4) et durant la guerre civile par tous les États du Sud sans exception (5).

Quoi qu'il en soit, les membres de la Convention n'eurent plus à s'occuper de la doctrine de la nullification:; tous leurs efforts furent pour assurer à la constitution fédérale cette supériorité qu'on ne lui contestait plus.

Différentes mesures étaient pour cela possibles. L'une

The Federalist, n° 22.

2) Cooley, Lectures, p. 46.

4) Loring; Story.

(3) Loring, p. 73; Story.

(>) Caleb Loring, p. 24; Story.

des premières proposées fut qu'un veto appartint au Congrès fédéral sur les actes des législatures d'Etats. Il sembla même qu'elle allait être adoptée et ce ne fut qu'une assez longue discussion qui révéla les défauts du système. C'était faire sentir trop directement la dominaüon du gouvernement fédéral, blesser les sentiments parüicularistes des États et rendre possibles des collisions, des révoltes. Car « la désapprobation d'un statut d'État, alors même qu'il eüt réellement porté atteinte à la Constitution fédérale, aurait paru un mouvement politique, auquel il fallait répondre par un contre-mouvement » (1).

Ces raisons qui combattaient le système du veto législatif conduisirent les constituants à confier au pouvoir judiciaire le maintien de la Constitution fédérale. Déjà chargé de la faire respecter vis-à-vis du Congrès, il reçut mission de la défendre contre les législatures d'État.

Par l'intervention des cours l’amour-propre des États : n’est pas directement atteimt. Ce n'est pas devant un pouvoir politique rival qu'ils ont à s'incliner, c'est devant l’autorité de la Constitution, affirmée par des juges. Ils ne sentent pas dans cette action une attaque dirigée contre eux, ce n'est qu'une conséquence de l’organisation fédérale et que, demain,subiront à leur tour d'autres membres de l'Union (2).

Si cette sage solution n’empêcha pas des révoltes, une guerre civile sanglante d'éclater, c’est que, comme le dit Noailles (3), le problème était trop complexe. Mais on ne peut nier que c'était là la meilleure solution et qu'aucune

(AY Bryce, L p.257.

(2) Bryce, I, p. 257.

(3) Cent ans de République aux Etats-Unis, p. 166.

autre n’eût permis à l’Union d'affirmer aussi aisément sa supériorité vis-à-vis des États et de fonctionner aussi librement, pour le plus grand bien et la prospérité de la nation.

Pour atteindre le double but que j'ai analysé dans ce chapitre, les constituants s'étaient servi du système de l’'inconstitutionnalité qu'ils avaient trouvé tout créé. Mais ils l'avaient élargi, perfectionné. C'était désormais la base sur laquelle allait reposer l'existence de l'Union tout

entière.