DEUXIÈME SECTION EXPLICATION THÉORIQUE

J'ai montré l’origine et le développement historiques du

LES ORIGINES DU SYSTÈME b1

système aux États-Unis. Se justifie-t-il en théorie ? Tous les auteurs qui l'ont étudié ont produit du système de longues justifications théoriques, mais tous ne sont pas d'accord sur les explications à en donner.

I. — Ce serait, suivant les uns, un caractère nécessaire des constitutions fédérales. L'État fédéral n'existe pas, disent-ils, sans un pacte fondamental. C’est une abstraction que la constitution seule a créée. C’est, sous un autre aspect, une associalion consacrée par un traité qui est le pacte fondamental. Le traité méconnu, l’union est dissoute. Ce n’est qu'un ensemble de rapports entre un gouvernement national et des gouvernements particuliers, une série de compromis qui règlent les attributions d’autorités différentes, une combinaison pour maintenir, au dessous de la suprématie d’un gouvernement national, la souveraineté des États qui l'ont fondé. Il s'ensuit, dit Dicey, qu'aucun pouvoir n'existe s'il n'est organisé dans le pacte fondamental, aussi bien les départements législatif, exécutif, judiciaire fédéraux que les pouvoirs des États particuliers.

C'est, en un mot, la constitution qui défend la suprématie de l'État national contre les révoltes de ses membres, qui protège l’autonomie des États particuliers contre la tyrannie du pouvoir central. Elle a donc une importance considérable.

En même temps, pour régler des rapports si compliqués et mettre d'accord des intérêts si contraires, il faut que cette constitution soit écrite. Seules des clauses précises, auxquelles on puisse se référer en cas de contestation, peuvent empêcher que des querelles agitent l'Union. C'est un traité, et il n’est pas d'exemple que des parties contrac-

ee

tantes, après avoir aplani toutes les difficultés qui les séparaient, réglé tous les détails de leur contrat, aient négligé de constater leur accord et ses conditions dans un écrit. De même on ne pourrait pas citer dans l'histoire un seul exemple d'un État fédéral fondé sur la coutume ou le consentement tacite.

Si enfin cette constitution est si nécessaire à l’existence de l'Union, au maintien des prérogatives du gouvernement fédéral, comme à la protection des droits des États, il est indispensable que l’observation en Soit assurée. Seul le pouvoir judiciaire peut la faire respecter.

C'est là exactement le raisonnement de Dicey (1), et l'on en aperçoit tout de suite le côté faible. L'auteur américain s'étend avec des preuves convaincantes sur la nécessité d’une constitution écrite dans un État fédéral, proposition qui, je crois, n'a jamais été sérieusement contestée. Quant à l'autorité des cours, qui peut sembler moins indispensable, 1l se contente d'en poser le principe, de l’affirmer comme un caractère du fédéralisme, sans apporter aucun argument à une proposition assurément originale et qui ne paraît pas si évidente qu'il soit inutile de la prouver. On peut regretter cette concision, d'autant plus que cette affirmation, qui n’est appuyée sur aucune discussion, mais se détache au contraire comme un axiome, semble contredite à la fois par la raison et par

les faits.

(4) « Les trois principales caractéristiques du fédéralisme sont : la suprémalie de la Constitution; la distribution parmi des corps dotés d’une autorité limitée et coordonnée des différents pouvoirs du gouvernement ; le droit des cours d'agir comme interprètes de la constilulion », Dicey, ouv. cité, p. 136.

En raison, on ne comprend pas pourquoi il serait plus nécessaire dans un État fédéral que dans un État unitaire de mettre le pacte fondamental sous la protection des juges. Si leur concours est indispensable au maintien d’une constitution, comment expliquer que seule une cerlaine forme de constitution le requière? Car si le respect du pacte fondamental est nécessaire à l'existence d’un État fédéral, les États unitaires ne se donnent une constitution que dans le but évident de la voir respectée et ont certainement le plus grand intérêt à son maintien.

Que les États Unitaires n'aient pas confié aux juges la défense de leur constitution, cela tient à des causes d'ordre généralement tout différent. C'est ainsi qu’en France ce fut la crainte de faire revivre l'autorité dangereuse dont avaient jouit les Parlements par le droit de ratification des lois et ordonnances qui, en conduisant à une séparalion exagérée des pouvoirs, lit interdire au Judiciaire tout examen et appréciation d'un acte législatif.

Enfin, aux époques mêmes où le besoin de maintenir la constitution s’est manifesté le plus vivement, les États unitaires ont, pour y répondre, créé des corps spéciaux, comme la France, et l'importance qu'on attachait alors à la constitution n'a pas conduit à admettre l'autorité des cours en cetle matière.

Si donc ce ne fut pas le fédéralisme qui créa ce système, ce ne fut pas non plus, comme pourrait le sous-entendre Dicey, la suprématie de la constitution, qui est un des traits du fédéralisme.

Les faits ne sont pas moins opposés à la théorie de Dicey; le système n'est pas pratiqué dans tous les États fédéraux, mais ne fonctionne qu'aux États-Unis et dans les

États qui le leur ont emprunté. S'il est en vigueur en effet dans l’Union fédérale mexicaine, la République argentine, le Brésil, c’est que les constitutions de ces pays ont été copiées sur celle des États-Unis et lui ont pris ce trait.

L'exemple de la Suisse montre au contraire que le plan américain n'est pas le seul possible à une fédération. Les analogies entre l’organisation de la Suisse et celle des États-Unis d'Amérique sont frappantes. Les cantons qui la composent sont distincts et indépendants les uns des autres et ont conservé leurs législatures et leurs cours judiciaires. Au dessus d'eux, le pouvoir fédéral a, comme celui des États-Unis, une autorité législative et un tribunal fédéral qui correspond à la Cour Suprême d'Amérique. Or, le tribunal fédéral ne peut déclarer nulle une loi fédérale quand bien même elle serait en conflit avec la Constitution.

On a dit (4), il est vrai, qu'en Suisse les lois sont soumises au referendum du peuple et, qu'après avoir reçu cette consécration populaire, elles sont inviolables. Les cours ne pourraient désormais les déclarer inconstitutionnelles (2). C’est une grave erreur. Le referendum en

(1) Sir Francis Otliwel Adams. La confédération suisse, p. 275. Id. Dicey, ouv. cité, p. 161 et 162.

(2) Dans un article de la Law quaterly Review (janvier 4883) Dicey tire de existence du referendum un argument différent : « L'autorité de l'Assemblée suisse excède nominalement l'autorité du Congrès parce qu'en réalité le corps législatif suisse est plus faible que le Congrès. Car, tandis que dans les deux cas se tient à l'arrière-plan un souverain législatif capable de contrôler l’action de la législature ordinaire, le pouvoir souverain est beaucoup plus aisément mis en jeu en Suisse qu'en Amérique. Quand le pouvoir souverain peut aisément faire exécuter sa volonté, il peut se fier à sa propre action pour

LES ORIGINES DU SYSTÈME Do

effet ne fut organisé en Suisse qu'à partir de 1874, et déjà avant 1874 la règle existait qu'un tribunal ne pouvait annuler une loi fédérale. De plus, le referendum n a pas pour effet de donner à la loi ce caractère intangible qu'on lui accorde ici. La constitution de 1874 dispose en eflet que le tribunal fédéral reçoit valablement les recours contre les actes des autorités, lorsque ceux-ci violent les droits garantis aux citoyens suisses par la constitution fédérale ou par les constitutions cantonales (art. 113) (4). Or ces actes peuvent avoir pour fondement une loi cantonale, aujourd'hui soumise comme telle à l'approbation du peuple.

Il faut remarquer toutefois que Dicey tire précisément argument de cette disposition constitutionnelle de 1874 et la cite à l'appui de sa thèse. « Rien, dit-1l, ne met en plus « vive lumière la connexion qui existe entre le fédéra- « lisme et cette fonction remarquable du corps judiciaire « que l'histoire de la Suisse moderne. Les constituants « de 1848 désiraient donner au Bundesgericht beaucoup « moins d'autorité que n’en possède la Cour Suprème « américaine... Mais les nécessités nées des circons- « tances étaient trop vives pour les hommes d'État « suisses ; la revision de 1874 a grandement accru Îles « pouvoirs du tribunal fédéral (2). »

maintenir ses droits ; lorsque, comme en Amérique, ce mème pouvoir n'agit que rarement et avec difficulté les Cours deviennent naturellement les gardiennes de la volonté du souverain, exprimée dans Îles articles de la Constitution. » L'existence du referendum ne rendrait done pas le contrôle des cours impossible, mais simplement inutile. Mème idée dans Bryce, ouv. cité, t. 1, p. 260.

(1) M. Esmein, ouv. cité, p. 396.

(2) The Law quaterly Review. Janv. 1885,

Le raisonnement est intéressant à noter, mais la conclusion qu’en tire Dicey ne s'impose nullement. La disposition de 1874 prouve de façon certaine que le referendum n'est pas un obstacle à l'examen des lois par le Judiciaire, et c'est ce qu'en déduit logiquement M. Esmein. Il est au contraire téméraire de la considérer comme un acheminement vers le système américain. Ce qui existe en Suisse diffère en effet profondément de ce qui se pratique aux États-Unis, presque tous les auteurs le reconnaissent (1). D'abord le tribunal fédéral suisse n’est pas la seule autorité compétente pour déclarer un acte cantonal contraire à la constitution fédérale : dans certains cas le recours est porté non pas devant cette cour, mais devant le Conseil fédéral, sorte de cabinet exécutif de la Confédération. De plus, que cette mission doive ou non lui être confiée un jour, cette cour n'a jamais, actuellement, à apprécier la validité d’une loi fédérale.

Henry Wade Rogers (2) prétend, il est vrai, que, selon quelques auteurs-suisses, le tribunal fédéral ne pourrait pas appliquer une loi qui serait en conflit avec la constitution fédérale. Mais il reconnait en même temps que le courant de la théorie et de la pratique est en sens contraire.

Peut-être est-il intéressant enfin de rappeler qu'en Allemagne, où les tribunaux peuvent déclarer nulle une loi d'État quand elle est en conflit avee la constitution de l'Empire, ils ne peuvent pas déclarer une loi d’empire inconstitutionnelle (3).

(1) Nolamment Bryce, ouv. cité, I, p. 260.

(2) Course of Lectures before the polilical science association of the University of Michigan.

(3) Jellineck, Geselz und Verordnung, p. 401,

LES ORIGINES DU SYSTÈME ay

IL. — D'autres auteurs ont donné du système l'explication suivante :

La justice n'est pas autre chose que la fonction de la souveraineté qui consiste à appliquer la loi. Le pouvoir chargé de cette fonction doit avoir une force égale à celle des organes chargés des autres fonctions de la souveraineté. Pour cela, il ne faut pas confiner la mission du judiclaire dans les limites du droit privé; il faut que, d’une façon générale, il ait compétence chaque fois qu'il s'agira dé juger une contestation née de linterprétation de la loi, qu'il ait compétence, en un mot, aussi bien pour les questions de droit public que pour les questions de droit privé.

Sinon, dit cette théorie, on aboutirait à une conséquence inadmissible : on aurait des lois ordinaires qui obligent les autorités administratives et que le’juge sanctionne en annulant ou én refusant d'appliquer les actes illégaux de ces autorités, alors que les lois constitutionnelles, qui sont les lois des lois, n'auraient aucune sanction.

Il est impossible d'admettre que ce soit là l'explication du système américain. Il faudrait dire, si on l’acceptait, que tout acte des Chambres, ayant ou non le caractère législatif, pourrait être annulé par les tribunaux américains pour inconstitutionnalité. Or, cela est faux : il y à beaucoup d'actes du Congrès qui échappent à l'examen des tribunaux, tels que la déclaration de guerre, les actes législatifs relatifs aux relations commerciales avec les puissances étrangères,

aux questions monélaires, etc.

HT. — Ces deux théories sont donc inacceptables. Leur inexactitude, selon moi, tient à ce qu'elles confondent deux questions différentes et leur donnent une solution unique. Il faut, pour expliquer le système, le décomposer :

1° pourquoi une loi peut-elle être déclarée inconstitutionnelle? 2° pourquoi est-ce au juge qu'il appartient de la déclarer telle ? C’est là une distinction essentielle, que certains auteurs en Europe ont négligé de faire mais qu'on retrouve chez tous les Américains.

Qu'une loi puisse être déclarée inconstitutionnelle, c'est une conséquence de la théorie générale de toute constitution limitative. Le pouvoir souverain aux États-Unis réside dans le peuple; lui seul a, en principe, le droit de légiférer ; mais, comme il ne peut exercer lui-même ce droit, il a, par une loi suprème ou constitution, donné au Congrès un pouvoir délégué et limité de législation. Le statut passé dans les limites de ce pouvoir, conformément à la Constitution, est fort de toute l'autorité de la Constitution (1); ces bornes franchies, l'acte est nul. Le Congrès, en le passant, n’était pas réellement un corps légiférant, mais une simple réunion de personnes privées (2).

Dans beaucoup d'États européens, tels que l'Angleterre, l'Italie, on ne fait pas la distinction entre le pouvoir constituant et le pouvoir législatif, ou plutôt ils sont lun et l’autre renfermés dans le Parlement. S'il y a, en effet, dans ces pays des lois qu'on pourrait appeler fondamentales parce qu'elles organisent les pouvoirs de l'État, règlent leurs rapports entre eux, ces lois émanent de la législature et peuvent être changées par elle. Les bases fondamentales du pays peuvent alors être renversées par le pouvoir législatif. C'est ainsi que le Parlement, en Angleterre, pourrait changer les règles de dévolution de la couronne, supprimer la Chambre des Lords, la Chambre des Communes.

(1) Bryce, I, 245.

(2) Id,

Aux États-Unis, il en est tout autrement. Le peuple a d'abord réglé certaines questions, par des clauses de la constitution, et les a mises ainsi hors de la compétence du législateur. Puis, pour légiférer sur toutes les questions non encore tranchées, pour passer en un mot les lois ordinaires, il a délégué, sous certaines conditions, ses pouvoirs au Congrès.

En Angleterre le Parlement est tout-puissant. Aux États-Unis le Congrès est doublement restreint. Il ne peut faire de lois que pour certains objets spécifiés dans la Constitution ; en ce faisant, il ne doit transgresser aucune disposition de ladite constitution. Le fleuve ne peut pas remonter au dessus de la source (1).

Bryce exprime ces idées par des exemples saisissants. Supposons, dit:1l, qu'un propriétaire charge son intendant de toucher les fermages pour lui ou de payer les dettes dues aux fournisseurs : l'intendant n’a évidemment pas autorité pour lier ce propriétaire par aucun acte quiexcède les instructions à lui données,

ré

comme, par exemple, de contracter pour l'achat d'un terrain.

Une compagnie de chemins de fer a reçu pouvoir d'édieter des amendes jusqu’à la somme de quarante shellings ; elle passe un bye-law qui punit toute personne montant dans un train en marche d'une amende de cinquante shellings ou d’une semaine d'emprisonnement : ce bye-law est nul; c'est-à-dire qu'il n’est pas une lot; aucun magistrat ne peut condamner à l'emprisonnement ou à une amende de cinquante shellings la personne accusée d'y avoir contrevenu (2).

L'analogie est frappante entre la situation de ce mandataire, de cette compagnie, et celle du Congrès.

Si un acte du Congrès peut être déclaré inconstitutionnel et nul, c'est que le Congrès n'a que des pouvoirs limités, c’est qu'il n’a le droit de légiférer que selon les prescriptions de la constitution.

John Marshall a exposé cette théorie d’une facon magistrale dans l'affaire Marbury contre Madison

€ Les pouvoirs du législateur sont définis et limités, et, pour que ces limites ne puissent être ni méconnues ni oubliées, la constitution est écrite. Dans quel but ces pouvoirs sont-ils limités et dans quel but cette limitation est-elle confiée à l'écriture, si ces limites peuvent, à tout moment, être franchies par ceux qu'elles ont pour objet d'arrêter ? La distin:tion entre des pouvoirs limités et des pouvoirs illimités est supprimée si ces limites n'enferment pas ceux à qui elles sont imposées, et si les lois qu'il leur est interdit comme celles qu'il leur est permis de passer sont obligatoires. C'est une proposition trop simple pour qu'on la nie, qu'il faut ou que la Constitution contrôle tout acte législatif qui lui est contraire, ou qu'il soit permis au législateur d’altérer la constitution par une loi ordi- Hair t,

La Constitution est ou bien une loi supérieure, suprème, qu'on ne peut changer par les moyens ordinaires, ou bien un acte au même niveau que les actes législatifs ordinaires et que la législature pourra modifier quand il lui plaira.

Si la première partie de l'alternative est vraie, un acte législatif contraire à la constitution n'est pas une loi. Si la seconde partie est vraie, alors les constitutions écrites sont des tentatives absurdes de la part d'un peuple pour Hiniter un pouvoir de sa nature illimitable.

Un acte de la législature contraire à la Constitution est nul. Cette théorie est essentiellement liée à lexistence d'une constitution écrite et doit être considérée comme un des principes fondamentaux de notre société » (41).

Et les mêmes arguments se retrouvent dans de nombreux jugements, notamment dans de Chastellun v. Fairehild (15, Penn 5 à 18) (2) dans Sill v. Cornig (15 n. v. 303) et dans presque tous les auteurs américains : Hamilton (3), Story (4), J. Kent (5). Cooley (6),

(1) J. Marshall, on the Federal Constitution, p. 24, Marbury Y. Madison.

(2) « Il est vain d'affirmer que l'autorité de chaque branche du gouvernement est définie et limitée par la constitution, s’il n°y a pas un pouvoir indépendant ayant la puissance et ‘la volonté de rendre effectives ces restrictions. » Chief Justice Gibson.

(3) The Federalist no LXXVIIL. & Il n'y à pas de proposition qui dépende de principes plus clairs que celle-ci : Que tout acte d'une autorité déléguée contraire à la lenure de la commission sous laquelle elle s'excerce est nul. Aucun acte législatif contraire à la Constitution ne peut, en conséquence, être valide. Prétendre qu'il peut l’ètre, ce serait affirmer que le député est plus puissant que son constituant, que le servileur est au dessus du maitre, que les représentants du peuple sont supérieurs au peuple lui-mème, que l’homme qui agit en vertu d’un pouvoir peut faire non seulement ce que ce pouvoir ne lui permet pas de faire mais ce qu'il lui interdit de faire. »

(4) « Cela résulte de la théorie même d'une constitution républicaine, car sinon les actes des pouvoirs législatif et exécutif seraient suprêmes el sans contrôle, malgré toutes prohibitions où limitations contenues dans la Constitution » p. 428, $ 1570).

(5) Part.-IIl ect, XX.

(6) « Le peuple, en créant la constitution, l’a délégué (le pouvoir législatif) pour certains objets et sous certaines restrictions au Congrès de l’Union » p. 172, et page 41.

62 ŒAIAPITRE I

Webster (1), Marshall (2), Sumner Maine (3).

Partout le raisonnement est le même. Je n’ai fait que le reproduire. Que l’inconstitutionnalité d'une loi tient au caractère limitatif de la constitution sous laquelle la législature exerce ses pouvoirs, c’est une proposition qu'il suffit de démontrer pour qu'elle apparaisse évidente.

C'est une question plus délicate de déterminer le pouvoir chargé de faire respecter cette constitution. Nous avons vu qu'aux États-Unis c'est le pouvoir judiciaire qui sanctionne les prescriptions dictées par le peuple dans le pacte fédéral. Mais ce choix ne semble pas s'imposer; plusieurs exemples dans d’autres pays, et notamment en France, en sont la preuve. Si ce droit des cours judiciaires de prononcer sur l'inconstitutionnalité d'une loi s'explique historiquement par la tradition, comment s’explique-t-il théoriquement ?

C'est aux juges qu'il appartient, dans tous les pays, d'appliquer la loi, c’est-à-dire de soumettre un cas particulier aux règles générales posées par le législateur. C’estune mission souvent difficile, mais peu compliquée dans les pays d'Europe : tout acte passé dans les formes requises par le

(1) On the Independence of {he judiciary Works, €. I, p. 25.

(2) Selon Marshall, ne pas admettre ce système « ce serait déclarer qu'un acte qui, suivant la théorie de notre gouvernement, est entièrement nul, est cependant en pratique complètement obligatoire. Ce serait déclarer que si le législateur s’avisait de faire ce qui lui est expressément interdit, l'acte ainsi fait, malgré la prohibition expresse, aurait effet en réalité... C'est prescrire des limites et déclarer que ces limites peuvent être franchies à plaisir » (Marshall, ouv. cité, p. 26).

(3) Essais sur le gouvernement populaire, p. 303.

Législatif est une loi. Aux États-Unis, un acte de la législature n'est pas une loi valable en soi par cela seul qu'il a été régulièrement voté par le Congrès.

Il n'est loi que s'il n’est pas en contradiction avec une disposition constitutionnelle. Comment savoir si l'acte invoqué devant un tribunal est une loi etdoit être appliqué comme tel, sinon en le mettant en présence de la Constitution (1).

Tout cela parait résulter des termes mêmes du pacte fédéral tons. la Constitution et les lois des États-Unis qui seront faites conformément à celle-ci seront la loi du pays. »

Cet examen des actes législatifs pourrait être faitpar une autorité autre que le pouvoir judiciaire, qui n'aurait plus alors qu'à appliquer la loi reconnue valable et désormais

LA

(1) « L'administration de la justice publique est confiée aux cours. Pour accomplir ce devoir, la première chose requise est de s'assurer des faits, la seconde de déterminer la loi qui est applicable. La constitution est la loi fondamentale de l'Etat ; en opposition avec elle toute autre loi, toute ordonnance ou décret doit être nul et sans force. Si. en conséquence, une semblable loi, ordonnance ou décret semble être applicable aux faits, mais, qu’en la comparant avec la loi fondamentale, on la trouve en contradiction avec celle-ci, la Cour, en déclarant quelle est la loi qui gouverne le cas, doit nécessairement en déclarer Finvalidité et par là en annuler les effets. » Cooley, Constitutional Limitations, p. 45. « Si un acte de la législature est vide, lie-t-il les cours malgré son invalidité et les oblige-t-il à lui donner effet ? Ou, en d’autres termes, bien que ce ne soit pas une loi, constitue-t-il une règle aussi impérative que si c'en était une ? L’admettre serait détruire en fait ce qui est établi en théorie et semblerait une absurdité trop grosse pour qu’on la prit en considération. » (Marshall, On the Federal Constitution p. 25).

obligatoire. Mais ce serait enlever au Judiciaire une partie de ses fonctions.

Pour reconnaître si une loi est en désaccord avec la Constitution, il faut les mettre l’une à côté de l’autre et les examiner attentivement. Il importe de déterminer la portée de la loi, la signification exacte des termes de la Constitution. Du sens qu'on y attache dépend leur accord ou leur contradiction.

C'est généralement une tàche délicate qui requiert des aptitudes spéciales, une certaine subtilité, la connaissance des précédents qui peuvent éclairer la question, en tout cas une grande habitude à saisir exactement le sens et la portée d’une loi. C'est, en tout cas, un travail d'interprétation. C’est donc aux cours, chargées de l'interprétation des lois, qu'il appartient de déclarer un statut inconstilutionnel (1).

Peut-on nier, en effet, que la Constitution soit une loi? C’est la loi fondamentale du pays, antérieure et supérieure à toutes autres, émanée du peuple qui est le législateur suprême. ;

Peut-on dire qu'elle ne donne pas lieu à interprétation? Une constitution n'est pas un ensemble de principes absolus et intangibles. C'est, dans les États fédéraux surtout, une œuvre compliquée qui règle mille rapports, c’est une série de compromis entre des intérêts divergents, et souvent peu précis pour ménager les susceptibilités. Les clauses en sont le plus souvent susceptibles de nombreuses interprétations, dont les partis sont prompts à faire prévaloir l’une ou l’autre au gré de leurs intérêts;

(1) V. Bryce, Ï, p. 246 ets.

les luttes entre fédéralistes et républicains en sont la preuve.

Si elle est une loi susceptible de diverses interprétations, c’est au pouvoir judiciaire qu'il appartient, par la nature même de ses fonctions, d'interpréter la Constitution (1).

Ge droit des cours, ainsi exposé, s'exerce de la façon la plus simple et la plus logique. Un cas se présente devant les tribunaux, ceux-ci ont à décider quelle loi lui est applicable. Il se trouve que deux lois, en contradiction l’une avec l’autre, commandent le cas, une loi particulière et la Constitution. La loi supérieure est la Constitution: c’est donc elle que les Cours devront appliquer. € S'il arrivait qu'il y eût, dit Hamilton (2), une contradiction irréconciliable entre les deux lois, celle dont le caractère obligatoire et la validité sont supérieurs devrait naturellement être préférée ; en d’autres termes, c’est la Constitution qui devrait être préférée au statut, la volonté du peuple à celle de ses agents. »

« La règle qui a prévalu dans les Cours pour déterminer la validité relative des lois est que la dernière en date sera préférée à la première. Mais c’est là une pure règle d'interprétation qui ne dérive d'aucune loi positive, mais de la nature du fait et de la raison. C’est une règle qui n’est pas imposée aux Cours par des dispositions législa-

(4) « L'interprétation des lois est le domaine propre et particulier des cours. Une constitution est, en fait, une loi fondamentale et doit ètre regardée par les juges comme telle. I doit par conséquent leur appartenir d'en fixer le sens, aussi bien que le sens de toute loi particulière émanée du corps législatif ». The Federalist, n978 Hamilton.

(2) The Federalist, n°078.

66 CITAPITRE I

tives, mais adoptée par elles comme conforme à la vérité et convenable pour diriger leur conduite en tant qu'interprètes de la loi. Mais en ce qui concerne les actes en opposition d’une autorité supérieure et d'une autorité subordonnée, d’un pouvoir original et d'un pouvoir dérivé, la nature du fait et la raison indiquent que la règle opposée est celle qu'il convient de suivre (1-2). »

Les tribunaux exercent donc ce pouvoir comme une de leurs fonctions naturelles. Il n'a rien. d’exceptionnel, puisque, comme l'observent quelques auteurs américains, les autres départements du gouvernement peuvent aussi avoir à se prononcer sur l'inconstitutionnalité d'une loi: le pouvoir législatif qui, avant de passer un acte, doit rechercher s'il ne sera pas en opposition avec la Constitution ; le pouvoir exécutif qui doit se livrer au mème examen sur la loi, qu'il peut frapper de son veto s'il la juge inconstitutionnelle (3-4).

Aussi tous les auteurs américains ont-ils considéré ce pouvoir comme absolument normal, et l’ont-ils admis unanimement sans discussion. Les objections sont venues d'Europe.

Suivant M. Larnaude (5) le raisonnement des auteurs américains et notamment de Story, qu'il prend plus particulièrement à partie, reposerait sur une erreur. Comparer le conflit d’une loi avec la Constitution au conflit de lois

(1) The Federalist, n9 T8, par Hamilton.

(2) Mème raisonnement dans Story, p. 428 $ 1570, et dans Marshall, p. 2.

(3) Cooley, Lectures, p. 39 ; Constitutional Limitations, p.139 et s.

(4) Ge n'est pas le seul motif pour lequel il peut opposer son velo. Il exerce ce droit en toute liberté.

(5) Cours de Droit publie, Faculté de Droit de Paris, 96-97.

ordinaires est certainement ingénieux, mais c’est une confusion. Dans le conflit de lois, le juge a à choisir entre deux lois également valables ; il se décide par des motifs tirés du procès. Il ne porte ainsi aucune atteinte à l’autorité du législateur. Ici, au contraire, il s'agit de décider si le juge a dépassé les limites de ses attributions. C’est un rôle politique, dit M. Larnaude. Cette opinion très respectable, est partagée par la majorité des auteurs français. C'est l'objection classique contre le système américain : elle a une valeur incontestable.

On peut y répondre toutefois. Dans un conflit de lois, ce ne sont pas toujours deux lois valables qui sont en présence. Il se peut que le juge ait à statuer entre deux lois dont l’une abroge l’autre implicitement, parce qu'elle lui est postérieure. Ici l'hypothèse est la même absolument que celle qui se présente quand on examine si une loi est inconstitutionnelle. Ainsi la loi du 3 mai 1841, sur l’expropriation pour cause d'utilité publique, n’exige pas la transcription du jugement d’expropriation pour l'effet translatif de propriété. La loi du 23 mars 1855 l'exige d'une façon générale. La loi du 3 mai 1841 a-t-elle été abrogée par la loi de 1855? Telle est la question qui peut se présenter devant les tribunaux et dont la solution ne peut être tirée du procès. Il s’agit uniquement de comparer la force obligatoire de deux lois.

Ce point de vue est exactement celui de Hamilton dans le passage que j’aicité tout à l'heure ; je n'y reviens doncpas.

Par contre, le raisonnement de Story, Hamilton, Cooley, Marshall, semble exact à nombre d'auteurs français, notamment à M. Esmein (1).

(1) Eléments de droit constitutionnel, p. 397.

Mais, si l’on doit reconnaître que leur théorie s’appuie sur des arguments très précis et peu discutables, 1l est difficile de prétendre avec eux qu’elle repose sur les termes mêmes de la constitution (1).

Si l’on en excepte Part. 6, que la Constitution et les lois des États-Unis qui seront faites conformément à celle-ci seront la loi du pays, on ne trouve rien de précis sur la question. Encore cet article sertal plutôt à éclairer le raisonnement qu'il ne fournit un argument bien péremptoire.

Les auteurs américains ont été quelquefois très loin dans cette voie, jusqu'à soutenir que Île pouvoir des juges ressort de plusieurs dispositions de la Constitution. La plus importante est que : le pouvoir judiciaire des États-Unis s'étend à tous les cas qui s'élèvent sous la Constitution. Quels seraient le sens et l'utilité de cette phrase, disent les partisans de cette théorie, si la Constitution ne devait pas être examinée? Peut-on admettre qu'un cas qui.s'élève sous la Constitution soit décidé sans que celle-ci soit prise en considération? Cela est trop extravagant pour qu'on le soutienne, dit Marshall (2). Et du moment qu'on admet que la Constitution n’est pas fermée aux juges, qu'ils peuvent l’examiner, il faut admettre qu'elle est tout entière soumise à leur interprétation.

Mais ce nest pas là le seul texte que cite J. Marshall. I voit encore un argument à sa théorie dans la disposition qu'aucun bill d’attainder ou loi ex post facto ne peut être passée. Car si, un bill semblable étant passé, une

(4) Marshall, Hitchkock, contri Bryce, p. 251. (2) Ouv. cité, p. 26.

personne était poursuivie sous l’empire de ce bill, comment admettre que la Cour püt condamner à mort ces victimes que la Constitution s'efforce de préserver ?

De mème, quand la Constitution dispose que « nul citoyen ne sera convaincu de trahison à moins du témoignage de deux témoins ou d’une confession en audience publique », peut-on admettre que ce principe doive céder devant un acte législatif qui le renverserait ? Ici la Constitution s'adresse directement aux Cours; c'està-dire que c'est à elle qu'incombe le devoir de maintenir ce principe placé hors du domaine du législateur.

Et John Marshall conclut (1) de ces exemples que l’observation de la Constitution a été imposée par ses auteurs aussi bien au pouvoir judiciaire qu'à la législature. Ces textes ne me semblent pas bien convainquants. Ils disposent évidemment de eo quod plerumque fit et présument que Ja Constitution sera respectée par la législature. Les constiluants, par ces articles, ont enjoint aux cours d’observerles prescriplions du pacte qu'ils passaient ; rien ne fait admettre qu'ils aient prévu le cas où ce pacte serait illégalement modifié par le législateur.

On peut faire la même réponse à l'argument tiré du serment imposé aux juges par la Constitution. « Combien il serait immoral, dit Marshall (2), de Pexiger d'eux, s'ils devaient être employés comme instruments, et instruments conscients, à la violation de ce qu'ils ont juré de défendre! »

Et, selon Marshall, l’opinion de la législature elle-même est en ce sens, puisqu'elle impose au juge, à son entrée

(1) Ouv. cité, p. 27.

(2) Id. p. 27.

en fonction, un serment en ces termes: « Je jure solennellement que j'’administrerai la justice sans considération de personnes et ferai égale justice au pauvre el au riche ; que je remplirai fidèlement et impartialement tous les devoirs qui m'incombent, au mieux de mes capacités et de mon intelligence, conformément à la Constitution et aux lois des États-Unis ». C’est donc la Constitution qu'il doit respecter avant même les lois des États-Unis. N'est-ce pas dire qu'il doit faire prévaloir les règles constitutionnelles sur la législation ordinaire ?

Il est certain que donner pour appui, même accessoire, à ce pouvoir si remarquable des tribunaux américains la place qu'occupe un mot dans le texte de la Constitution, c'est attribuer à la phraséologie une importance exagérée.

Ces arguments tirés du texte peuvent tout au plus servir à confirmer une démonstration déjà faite, Marshall luimème l'avoue; c’est un argument apporié à une preuve. Car il n'y a dans la Constitution rien de précis, rien qui se rapporte directement au système en vigueur.

Le droit des juges de déclarer une loi inconstitutionnelle est compris dans le pouvoir d'interpréter les lois : c'est là la seule explication admissible de ce droit.

Le caractère limitatif de la Constitution d'une part, d'autre part les larges pouvoirs d'interprétation du juge américain, sont les deux éléments constitutifs du système de l’inconstitutionnalité des lois aux États-Unis.