SECTION I LE REMÉDE À L'INCERTITUDE DES LOIS

Un acte législatif, aux États-Unis, n'est pas une loi par cela seul qu'il a été régulièrement voté par le Congrès. Ce n'est une loi qu'autant qu'ilest conforme à la Constitution. C'est là le fondement même du système que j'étudie. Comme c'est au pouvoir judiciaire seul qu'il appartient de dire la loi, le caractère d’un acte législatif ne sera déterminé que lorsque le juge aura prononcé sur la constitutionnalité de cet acte ; et comme, d'autre part, l'appréciation d'un acte du Congrès n’est permise au juge qu'au cours d'un procès dans lequel une des parties l'invoque, aussi longtemps que cette condition fera défaut le caractère de l'acte législatif restera incertain : la question se posera de savoir si c'est une loi, qui comme telle s'impose au respect de tous, ou si c’est au contraire un acte nul, dont il y a lieu de ne tenir aucun compte.

Cette question, si importante pour les particuliers, aucun d'eux ne peut la résoudre, car la réponse appartient au juge seul, et ce dernier ne peut même la donner que

lorsqu'elle lui est demandée au cours d’un litige entre particuliers.

Or il se peut qu'un délai très long s'écoule avant que cette question fasse naître un procès. Il se peut qu'une loi, n'ayant qu'une application restreinte, ne soit jamais invoquée par les particuliers devant les tribunaux, par suite Jamais appréciée. [est à présumer même que l'incertitude où seront les particuliers de la validité d'une loiles empêcheront de s’en prévaloir. Ils hésiteront à réclamer en justice un droit qui n'aura d'autre fondement qu'un acte peut-être nul et préféreront souvent transiger que d’engager un procès dont l'issue serait nécessairement douteuse. Ainsi, l'ignorance où chacun se trouvera de la validité d’une loi contribuera à prolonger l'incertitude, en retardant la reconnaissance par le judiciaire de la constitutionnalité de cette loi. :

Bien plus, et c'est la seconde partie de lobjection, la déclaration par un tribunal qu'un acte est conforme à la Constitution n'aura pas pour effet de faire disparaitre toute incertitude. Si l’on reconnaît, ce qui est ie plus généra: lement admis, que l'appréciation d’une cour sur la constitutionnalité d’une loi n’est pas définitive et ne lie que les parties en cause, s’il est toujours possible à un tribunal de s'écarter de la décision des premiers juges, à ces juges mêmes de revenir sur leur opinion, un acte législatif reconnu consütutionnel une première fois pourra fort bien être déclaré inconstitutionnel dans un second procès.

Il se peut donc qu'une loi dont l'interprétation sera difficile et sujette à controverse soit tantôt écartée comme nulle, tantôt appliquée comme valide, suivant le tribunal devant lequel on l’aura invoquée.

Que devient, disent les adversaires du système améri-

cain, la règle que nul ne doit ignorer la loi? Et n'est-il pas évident que l'acte législatif perd de sa force et de son autorité à dépendre ainsi du caprice des juges, à n'avoir plus ce caractère immuable et presque sacré qui permet d'exiger de chacun qu'il connaisse la loi et la respecte?

On ne peut nier que l'incertitude surun point de droit, les hésitations de la jurisprudence sur une question même secondaire aient les effets les plus regrettables. Les particuliers ne sont que trop prompts à contester le droit de leur adversaire : ils refuseront assurément de le reconnaitre, pour peu qu'il y ait un doute sur l'existence de ce droit. D'où un plus grand nombre de contestations entre particuliers. En même temps, la loi perdra de son prestige à recevoir, même sur un seul point, des interprétations différentes. Or les mêmes conséquences se présentent à un bien plus haut degré de gravité et de danger quand l'incertitude porte non plus sur un point de droit, mais sur la validité d'un acte législatif en tant que loi, sur l'existence de la loi elle-même.

Telle est la double critique qui présente l'incertitude du droit, le défaut d'une consécration définitive de la loi, comme une cause permanente de trouble et un des plus grands dangers du système américain.

Elle semble à première vue fondée et difficile à repousser. Si l’on reste dans le domaine théorique, elle est suffisante pour condamner le système et pour le faire apparaître même comme presque impraticable. Si done il fonctionne aux Etats-Unis d'une manière aussi aisée et salisfaisante, c'est que les Américains ont trouvé, dans la pratique, le moyen de remédier aux inconvénients que l'examen théorique révèle.

Quand le caractère constitutionnel d’une loi apparait

douteux, ce qui est évidemment exceptionnel, la plupart des actes législatifs se présentant comme conformes de toute évidence à la constitution, les particuliers refusent généralement de faire fond sur cette loi avant de connaître l'opinion du Judiciaire ; ils prennent soin de ne pas fonder tout un ensemble de conventions et de droits sur une base aussi peu solide. Ils évitent ainsi qu'une déclaration d'inconstitulionnalité, prononcée postérieurement sur la demande d'une des parties, ne vienne jeter le trouble dans leurs rapports, en détruisant leurs droits et leurs obligations.

Ils cherchent au préalable à connaître l'opinion du Judiciaire sur la validité de la loi, etle procédé, pour l'obtenir, est des plus simples. En effet, si l’on ne peut poser à une Cour une question de constitutionnalité directement et en dehors d’une instance, les juges, par contre, ne peuvent refuser d'apprécier une loi invoquée au cours d’un procès quand l'interprétation de celle-ci est nécessaire à la solution du litige.

Les particuliers n'ont done qu'à simuler un procès qui mette en question la validité de lacte législatif qu'ils désirent voir examiner, de telle façon que les juges ne puissent trancher le litige sans interpréter l'acte.

{1 suffit que les particuliers choisissent avec soin l’objet du litige, et sachent engager assez habilement le procès pour que les juges ne puissent éviter d'apprécier la constitutionalité de la loi sans refuser de juger le fond même de la contestation, sans commettre un déni de justice.

Ainsi les particuliers connaîtront l'opinion d’un tribunal sur la validité d’un acte législatif, par un moyen détourné mais fort simple.

Tocqueville, il est vrai, objecte qu’ « il y a des lois qui

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ne peuvent jamais donner lieu à cette sorte de contestation nettement formulée qu'on nomme un procès » (1). Bien que l’auteur ne cite aucun exemple, il est permis d'affirmer qu'une semblable loi n'aura pas un large champ d'application et n'intéressera qu'assez indirectement Îles particuliers. Ce ne peut être d’ailleurs qu'une très rare exception; dans presque tous les cas, il sera facile aux intéressés de demander indirectement l'avis d’un tribunal, et, le plus généralement, ils useront de cette faculté.

La faveur même dont jouit cette pratique est à elle seule une réponse à la seconde partie de la critique, relative aux variations possibles de la jurisprudence.

Si les particuliers, en effet, cherchent à connaître l'avis d'un tribunal, c’est qu’en fait l'opinion des premiers juges est presque toujours suivie par les autres. Quand une cour a déclaré une loi constitutionnelle, il y a tout lieu de croire qu’elle sera reconnue telle par toutes les cours devant lesquelles elle pourrait être invoquée, puisqu'elles auront, pour juger dans le même sens, les mêmes motifs que la première. Et quand même ces motifs ne leur paraîtraient pas très puissants, elles s’en inspireront en fait le plus souvent, afin d'éviter une contrariété de jugement. Cooley fait mème de cette pratique une règle pour les juges. Faisant remarquer que « les raisons suffisantes pour déterminer un tribunal dans un cas particulier devraient être suffisantes pour conduire ce tribunal ou tout autre à la même conclusion dans tousles cas semblables », il ajoute : « Et si la mème cour ou toute autre, dans un litige nouveau, doutait de la correction de la décision antérieurement rendue, elle aurait à considérer et à peser

(1) Tocqueville, De la Démocratie en Amérique, p.124.

des conséquences d'un caractère très grave avant de s’aventurer à la méconnaitre. Le conflit de décisions judiclaires, qui fait qu'un citoyen est toujours incertain de ses droits et de ses devoirs, est un mal très sérieux, et le mieux est de suivre les précédents » (1).

Cette réserve que les cours doivent observer et observent en fait, comme l’attestent de nombreux jugements, dans la modification d'un simple point de droit, elles s’en font une règle encore plus sévère quand il s'agit de toucher à la législation elle-même. Il est très rare qu’une loi, reconnue d’abord inconstilutionnelle soit ensuite déclarée valide ou inversement. Il est cependant des exemples de ces revirements regrettables. En 1870, la Cour déclara nul l’acte du Congrès qui faisait des billets du gouvernement un objet de payement légal des dettes. Le même acte fut en 1871, puis en 1884, déclaré constitutionnel. Mais ce fait exceptionnel était dû à des causes politiques et à des manœuvres des partis. La règle que cite Cooley est presque unanimement suivie.

La critique qu'on tire de l'instabilité de la jurisprudence tombe ainsi à l'examen des faits. Le procédé imaginé par les particuliers leur permet de connaître immédiatement l'opinion du Judiciaire sur la constitutionnalité d'une loi; la sage pratique adoptée par les cours permet que cette opinion soit une et ne varie qu'exceptionnellement.

L'incertitude de la loi n'existe qu'en théorie. En fait, celle-ci est aussi fixe et immuable que partout ailleurs.

(4) Cooley, ouv. cité, p. 49 ; Goodtitle v. Olway, 7, IR, #16, rapporté par Cooley, p. 49.

C’est pourquoi sans doute, parmi les Américains, qui avaient sous les yeux le fonctionnement du système, 1l ne s'en est trouvé, je crois, aucun pour soulever cette objection. Elle n'a guère été présentée que par des auteurs étrangers. Il est au contraire une critique beaucoup plus grave dont les quelques à iversaires du système en Amérique, du temps où il en avait encore, se sont très largement servis ; les Européens n'ont fait que la reproduire.