Voir chapitre v, Justice

2. Toutefois le premier gouverneur général Warren Hastings et les premiers membres du Conseil étaient nomméjnent désignés dans l'Act lui-même.

3. Quand le gouverneur général faisait des règlements sur place, les juges de la Cour Suprême n'en voulaient pas tenir compte. Quand les juges élevaient une prétention de procédure ou de compétence basée sur la loi d'Angleterre, le gouverneur général répondait que la Compagnie occupait ses territoires en vertu de concessions (grants) de la Cour de Delhi et de traités avec les princes indigènes, circonstance qui restreignait singulièrement le pouvoir de juridiction des juges nommés par le roi d'Angleterre. A quoi les juges répondaient que tout ce qui était à la Compagnie était au roi; d'où découlait la compétence universelle des juges que le roi avait nommés.

les familles indigènes, conformément à une loi ou à une règle de la caste ne serait réputé crime, quand bien même les lois de l'Angleterre le déclarerait tel.

Ainsi, cet Act remettait les choses en une condition qui permettait le développement de la politique inaugurée par Warren Hastings au Bengale en 1772, laquelle, grâce à l'influence du gouverneur général sur les deux autres présidents, avait gagné du terrain à Madras et à Bombay.

Restait maintenant, puisqu'on Semblait décidé à s'engager dans cette voie, à saAroir ce qu'étaient ces lois qu'on avait décidé d'appliquer aux Indiens. On en était loin. Sumner Maine rapporte que, vers ce temps, un juge de la Cour suprême, sir W. [Jones, fut, avec ses collègues, chargé d'en préparer un Digeste, et alors seulement apprit, de façon incidente, qu'il existait des ouvrages juridiques hindous fort anciens, celui par exemple de Manou. Il le fit traduire en anglais et publier (1789) 1 : ce devait être la base de la loi civile appliquée aux Hindous. Aux Musulmans, on appliquerait, en matière civile, le Coran, dans les affaires concernant la famille, l'héritage, les contrats, les fondations pieuses et, pour le reste, la masse de la jurisprudence musulmane. Au criminel, on appliquerait à tous, Musulmans ou Hindous, suivant l'usage, la loi musulmane.

Un peu plus tard, une loi de 1797 étendit aux indigènes de Madras et de Bombay ce droit, jusqu'alors réservé aux seuls indigènes du Bengale, d'être jugés selon leurs lois. On fît alors paraître des traductions autorisées des lois musulmane et hindoue. En 1801, on créait à Madras et, en 1821, à Bombay des Cours suprêmes,

1. Le texte sanscrit ne parut qu'en 1813. Ce recueil de Manou est la version rythmée, parue entre le ne siècle avant et le ne siècle après J.-C, de documents en prose beaucoup plus anciens. Dans les parties où il s'occupe de la loi, c'est une sorte de code civil, mais à la fois trop compréhensif et incomplet. Il traite des dettes, du dépôt, de la vente, de la co-propriété, des donations, et des reprises, des salaires et du défaut de paiement, de la rupture de contrat, de la rescision de vente et d'achat, des rapports de mari à femme, de maître à esclave, de la délimitation, de l'héritage, de l'attaque à main armée, de la diffamation, du vol, du brigandage, de l'adultère, du jeu, etc.

Après cette publication, les lois de Manou furent considérées comme ayant dans l'Inde la valeur du Common Law en Angleterre. C'était le résultat d'une opinion presque entièrement erronée. Les lois de Manou ont été, pendant des siècles, le code civil et criminel des Birmans, mais non des Hindous, qui ont été soumis à bien d'autres lois. Cette publication (avec d'autres qui suivirent) venait toutefois à son heure; elle rendit les plus grands services à la science juridique. On put, grâce à elle, se rendre compte de ce qu'étaient le droit hindou, les conceptions des brahmanes, auteurs de la plupart de ces lois, et le rôle qu'ils s'attribuaient devant la loi et dans la justice. L'ancien droit hindou apparaissait ainsi dans son vrai jour : c'est un droit canonique, et Maine dit, avec raison, que l'application qu'on en fît alors peut nous donner une idée de ce qui fût advenu chez nous, occidentaux, si les canonistes autrefois l'avaient emporte sur les romanistes et les légistes.

auxquelles des Pandits hindous et des Maulvis musulmans furent attachés pour les aider dans l'application de ces lois aux affaires en instance.

Décidément, voilà qui était net : de cette longue lutte sortait intact le principe de la personnalité des lois. Mais tout principe, dès qu'on l'applique, est menacé. On s'aperçut bientôt que celui-ci répondait mal à ce qu'on s'en était promis. La loi criminelle musulmane regorgeait d'absurdités1; sans cesse, il fallait la corriger. On manquait de juges assez instruits ou assez souples pour savoir tempérer ses rigueurs par une intervention opportune et discrète des lois anglaises. Même dans l'application de la loi civile, on se heurtait à des difficultés imprévues.

Le principe de la personnalité de la loi n'était d'ailleurs pas respecté. Les Hindous se voyaient avec peine soumis, comme au temps des Mogols, à la législation criminelle musulmane2.

On constatait au surplus, que, contrairement à l'opinion qui prévalait en 1772, la population ne se composait pas que d'Hindous et de Musulmans. Elle comprenait encore des Portugais et des Arméniens, des Jaïns, des Birmans et des Arakanese, des Juifs, des Parsis, qui tous avaient, ou croyaient, ou prétendaient avoir leurs lois et coutumes particulières et se plaignaient d'être exclus du bénéfice de leur propre loi.

En même temps, on reconnaissait qu'on s'était trompé sur la portée et le champ d'application des textes tirés des Ecritures. On les avait considérés comme étant la loi, toute la loi indigène. On s'aperçut que la confiance mise en eux avait été exagérée, et que les usages locaux et personnels avaient une importance beaucoup plus grande qu'on n'avait cru3.

Enfin, à supposer que la loi musulmane et la loi hindoue pussent être, sans inconvénients, appliquées à toute la population de l'Inde, l'expérience démontrait que rien n'était plus malaisé que de se la procurer toute. Pour la loi musulmane notamment, le Coran n'en

1. Voir la note sur la Législation criminelle musulmane, p. 289.

2. Il n'était ni juste ni politique de sacrifier ainsi les Hindous qui, en nombre, sont aux Musulmans comme 3 1/3 est à 1.

3. Aussi, quand Mountstuart Elphinstone légiféra pour Bombay, il donna la prééminence à l'usage local sur la loi écrite mahométane ou hindoue. Une Régulation de 1827 décida que : « La loi à observer dans les procès sera les Acts du Parlement et les Régulations du Gouvernement applicables à l'affaire; en l'absence de ces Lois et Règlements, l'usage du pays où la poursuite a pris naissance; à défaut, l'usage du défendeur, et, en l'absence de loi spécifique et d'usage, la justice, l'équité et la bonne conscience ». Le même principe fut appliqué au Pendjab, pays coutumier par excellence, où les textes sacrés, soit hindous, soit musulmans, étaient loin de former un guide sûr des usages observés.

était qu'une infime partie. Il y fallait joindre — et c'était un minimum — d'abord les Sunnah (Sonna) et Hadis, qui sont les faits et dires du Prophète; ensuite les Fettouah ou décisions des grands jurisconsultes des quatre écoles ou rites, dont la valeur est comparable à celle du Digeste romain, et enfin les écrits des muftis et les sentences des maulvis. Aussi l'opinion se répandait dans le monde des juges et des avocats qu'il devenait indispensable de faire un Code de la loi anglo-musulmane, aujourd'hui éparse dans vingt recueils divers. Pareils reproches et pareilles prétentions surgissaient à propos de la loi hindoue.

A tout cela venaient s'ajouter les répugnances de la Compagnie et de ses agents à continuer à appliquer des lois qui blessaient leur humanité ou leur morale. Bon de gouverner les indigènes par leur propre loi. Mais qui accepterait de sanctionner les révoltantes dispositions de la législation criminelle, par exemple, en cas de meurtre : peine du talion; d'immoralité : lapidation; de vol : mutilation?

Le résultat d'un demi-siècle de discussions fut que le principe de la personnalité des lois se trouva peu à peu déserté, et que l'idée s'insinua, grandit et finit par triompher de chercher une autre solution à ce difficile problème : quelle est la loi qui convient aux habitants des possessions?

Les Anglais prétendent, partout où ils sont, à leur loi, à leurs formes, à leurs garanties. Les Indigènes aussi n'entendent, au civil et au criminel, se soumettre qu'aux leurs. Cependant l'empire de l'Inde s'étend démesurément; sa population se multiplie; l'Angleterre qui, un temps, n'y prêtait guère attention, s'y est attachée; quelques-uns de ses hommes les plus illustres en étudient les problèmes politiques et sociaux. Le problème législatif est-il au-dessus de leurs forces et de leurs talents? Et ne peut-on imaginer un système qui s'inspirerait à la fois des idées des Indigènes et des Européens? qui fournirait des garanties à l'une et à l'autre race? qui concilierait enfin les usages locaux et les exigences de la civilisation occidentale?

Une fois l'idée lancée, et elle le fut de bonne heure, elle fit son chemin. Elle aboutit, vers 18G0, aux fameux Codes anglo-indiens ; mais les Codes étaient le point d'aboutissement; le point de départ avait été les Régulations, monument bien particulier de la législation de l'Inde.

NOTES

Note de la page 288 : La législation criminelle musulmane.

Elle abondait en inconséquences et en absurdités. Elle traitait sur le même pied des

délits qui n'avaient rien de comparable : voler, boire du vin, commettre un adultère. Tuer un homme lui semblait moins criminel que de boire du vin. En matière de meurtre, le degré de culpabilité variait avec l'instrument employé. En matière de témoignage, le témoignage d'un seul ne comptait pas. La peine n'était jamais proportionnée au délit.

Dès 1791, les Anglais, travaillèrent à corriger ces erreurs, bizarreries et cruautés. Mais, le résultat de leurs corrections, sauf dans le Pendjab, où un gouverneur éminent, sir R. Temple, avait donné comme guide aux magistrats un manuel de loi criminelle, c'était non pas une loi, mais un fouillis hérité des conquérants musulmans, en partie mitigé par les régulations anglo-indiennes, par les instructions et corrections des Cours de l'Inde : la loi musulmane, indigne d'un pays civilisé, et la loi anglo-indienne, œuvre de trois législatures différentes, et, présentant à cause de cela des dispositions incohérentes. En voici quelques exemples :

Faux et parjure. — Au Bengale, le faux est puni de prison d'une durée double de celle du parjure; à Bombay, le parjure est puni de prison d'une durée double de celle des pires faux; à Madras, parjure et faux sont snr le même pied.

Achat à des soldats d'objets militaires. — Au Bengale, il n'est pas puni, sauf dans la ville même de Calcutta, où il l'est d'une amende de 50 roupies; à Madras, puni, par toute la résidence, d'une amende de 40 roupies; à Bombay, par toute la Présidence, de quatre ans de prison.

Fausse monnaie. — Crime puni de prison par toute l'Inde, mais d'une durée moitié moindre à Bombay qu'à Madras et au Bengale.

Évasion. — Crime puni de prison par toute l'Inde, mais d'une durée à Bombay double de celle de Madras et du Bengale.

Voici d'autres exemples d'absurdité tirés par Macaulay du code pénal de Bombay (Extraits d'une lettre à Lord Auckland). La loi criminelle de la Présidence de Bombay n'a sur celle des autres Présidences d'autre supériorité que d'être codifiée, rassemblée. Mais, en faisant ce code, on a tenu compte des principes d'après lesquels les délits doivent être classés moins que dans les autres Présidences. Exemple : 1° la destruction d'une propriété, valût-elle une roupie, est punie de cinq ans de prison; 2° toute entente pour faire tort ou dommage à quelqu'un (ou tuer, ou escroquer, ou tromper sur un marché) est punie de dix ans de prison. Deux hommes s'entendent pour commettre un larcin, puis se repentent et y renoncent; chacun d'eux est puni de vingt fois la peine du voleur effectif. Toute violence qui cause une atteinte cérébrale à la victime est punie des peines du viol (quatorze ans de prison). Le bris d'une fenêtre, le bris d'une porcelaine dans la maison, la chevauchée à travers un champ de grains à la chasse, sont assimilés à l'incendie et punis de mort. Le recel d'un meurtrier est puni de mort; d'une troupe de brigands, est puni comme le brigandage même, et cela quand le recel de gens coupables des pires mutilations et vols, s'ils ne sont pas plus de 4, n'est pas puni du tout.

Vers 1835, une Commission spéciale, dont je parlerai plus loin (Voir chap. v, Justice) préparait une réforme générale de la loi indienne. Ses travaux débutèrent par l'étude de la loi pénale. Voici, ce que dans l'introduction (1838) au nouveau code pénal (qui ne fut promulgué qu'en 1860), elle disait de la législation pénale :

« La loi pénale du Bengale et de Madras est la loi musulmane qui graduellement a été déformée au point de lui enlever tout titre à la vénération religieuse des Musulmans, et qui toutefois garde de ses bizarreries originelles assez pour embarrasser et gêner l'administration de la justice. En substance, elle diffère maintenant au moins autant de la loi musulmane criminelle que la loi pénale d'Angleterre diffère de celle de France. Cependant les termes techniques et les distinctions subtiles empruntées à la loi musulmane s'y retrouvent encore. Rien n'est plus habituel aux tribunaux que de demander aux jurisconsultes quelle peine la loi musulmane prescrit dans un cas hypothétique et, là-dessus, d'infliger cette peine à une personne qui ne se trouve pas dans ce cas hypothétique et qui, de par la loi musulmane, serait ou punissable d'une autre peine ou exempte de toute peine. Nous n'avons nullement l'intention de condamner la politique qui a conduit le Gouvernement Britannique à garder et, peu à peu, à modifier le système de jurisprudence criminelle qu'il avait trouvée dans ces provinces. Mais il est évident qu'un corps de lois ainsi formé doit, en tant que corps de lois, être défectueux et incommode. »