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les délibérations de Conseils municipaux, ainsi que les arrêtés du Maire de Paris leur substituant des institutions laïques, après avoir admis le bien-fondé des conclusions aux fins d'annulation, déclarent que « c’est devant l'Administration que doivent se retirer les parties à l'effet de faire ordonner les mesures que pourrait entraîner l'annulation des décisions ». Le Conseil d'Etat reconnaît donc qu'il ne lui appartient pas de prescrire les mesures résultant des annulations qu'il prononce, que ces mesures consistent dans la destruction de travaux entrepris après un arrêté préfectoral irrégulier, c’est l'affaire de Bastard du 20 avril 1883 (11), dans l'exécution d'un contrat de concession, comme c'était le cas de l'arrêt Cie des bateaux à vapeur de la Guadeloupe, du 8 août 1896 (12), ou dans l'obligation de recourir à la procédure d’adjudication (13) ; de même s'agissant de mesures irrégulièrement prises contre des fonctionnaires, le Conseil ne peut pas ordonner les mesures administratives propres à assurer aux requérants la réparation du préjudice subi dans leur carrière (14), ni imposer la réintégration d’un agent communal irrégulièrement suspendu, comme nous le montre l'affaire Royer (15) du 13 mars 1929.

À plus forte raison, lorsque les mesures administratives ne se présentent pas comme la conséquence d'une annulation, le juge ne peut-il les ordonner : ainsi le Conseil d'Etat déclare toujours que le Conseil de Préfecture ne peut, en aucun cas, prescrire l'exécution de travaux, aussi bien

(13) 23 Novembre 1934, Syndicat des contribuables de l’arrondissement d’Aix-en-Provence, R., p. 1099.

P. 469 ; Réault, 5 Janvier 1924, R., p. 10.

(4) Voir les arrêts Villars, 6 août 1909, R., p. 811 ; Lonjon 8 juin 1923, R., p. 469 ; Réault, 5 janvier 1924, R, p, 10, é

(15) R., p. 299, PRET

lorsqu'il s'agit d'un concessionnaire (16), que d'une association syndicale (17); et récemment le tribual des Conflits soulignait, dans un arrêt du 12 décembre 1938 (18) qu'e il n'était pas au pouvoir de l'autorité judiciaire de prescrire l'exécution de travaux publics ». Signalons encore une décision Lombard de 1912 (19), par laquelle le Conseil d'Etat se refuse à donner l'ordre à l'Administration de modifier un décret ; par un arrêt Plane du 21 décembre 1932 (20), il se déclare incompétent pour ordonner la restitution de certificats produits à l'appui d’une demande de pension.

La formule générale adoptée par la jurisprudence récente définit donc bien son attitude en disant qu’« il ne lui appartient pas d'adresser des injonctions à l'Administration. » (21)

$ 2. — Les substitutions

Les raisons pour lesquelles le pouvoir d'injonction n’entre pas dans la compétence du juge administratif valent avec plus de force encore pour lui dénier le pouvoir de se substituer à l'Administration pour accomplir des actes de sa compétence ou pour réformer ceux-ci : le Conseil d'Etat ne serait plus alors qu'un organe d'administration superposé aux autres.

La jurisprudence a souligné à maintes reprises celte limitation absolue aux pouvoirs du juge. Le Conseil d'Etat,

(1616 Juillet 1929 - Cie P. L. M.,-R., p. 742.

(17) 7 Février 1930, Bontoux, R., p. 153. D'ailleurs en l'espèce, l'association syndicale, déférant à l'ordre donné, avait exécuté les travaux avant que le Conseil n'ait statué sur son recours.

(18) Epoux Vence-Girieux, R., p. 1017.

CUÈR-p: 1113.

(21) Voir les arrêts Richard, 20 Mai 1931, R., p. 541: Durvie, 11 Mars 1936, R., p. 316,

après ävoir annulé un arrêté préfectoral déclarant irrégulier le vote d'un crédit par un conseil municipal, ne peut rétablir ce crédit aux budgets présent et futurs (22) ; de même, s'il a reconnu l'irrégularité d’un refus de délivrer un alignement, une autorisation de bâtir ou l'illégalité d'un refus d'avancement, il ne peut accorder lui-même l'alignement et l'autorisation de bâtir (23), ni l'inscription demandée au tableau d'avancement (24). D'ailleurs, dans un arrêt rendu sur recours du Ministre de l'Intérieur le 23 janvier 1909 (25), le commissaire du gouvernement Saint- Paul précisait les limites des pouvoirs du juge qui ne pouvait « tirer lui-même les conséquences qui découlaient nécessairement des prémisses », sous cette réserve qu'il faut entendre, selon nous, par « conséquences » non pas les conséquences de droit, que le juge peut dégager, mais les mesures consécutives d'exécution. En application de cette règle, le Conseil d'Etat rejette toujours les conclusions tendant à faire prononcer la réimtégration d'un fonctionnaire irrégulièrement révoqué (26), ou procéder à des nominations (27). Il ne saurait, non plus, édicter aucune disposition de caractère réglementaire (28), ni se substituer à l’autorité de tutelle pour approuver un arrêté municipal (29). Enfin il est incompétent, en matière de contrat

(22) Commune de Daon, 21 Novembre 1902, R., p. 678. (23) Blaise, 4 Décembre 1903, R., p. 745.

(24) Dame Caillard, 16 Octobre 1935, R., 1429. (251R TR 0.

(26) Casanova, 11 Juillet 1928, R., p. 884.

(27) Beauchoux, 12 Novembre 1930, R., p. 922. Rochemont, 25 Mars 1931, R., p. 343.

(28) Rochemont, 1931, déjà cité : le requérant demandait au

Conseil « l'institution en sa faveur de dispositions transitoires de nature à assurer son avancement ». |

(29) Fairier, 27 Octobre 1937, Ar p. 865,

de concession « pour autoriser aux lieu et place du concédant, la substitution d’un concessionnaire à un autre » (30), ou pour modifier le tarif des redevances dans un service concédé, même pour imprévision : si l'accord entre parties n'intervient pas, le juge ne peut qu'accorder une indemnité pour charges extracontractuelles (31).

A l'exception de certains cas particuliers, qui nous montrent le Conseil d'Etat se substituant à l'Administration, et que nous aurons à étudier dans notre deuxième partie, comme les demandes d'autorisations d'établissements dangereux, incommodes ou insalubres des deux premières catégories, la jurisprudence rejette, avec fermeté, la possibilité d'une substitution du juge. Devant cette attitude constante, nous nous refusons à suivre l'opinion des auteurs qui ont vu dans l'interprétation des motifs de l'arrêt Cie des Tramways de l'Est Parisien du 11 avril 1913 (32), l'annonce d’une attitude nouvelle du Conseil ; il se fonde, en effet, pour rejeter des conclusions tendant, après l'annulation d’un refus, à obtenir une permission de voirie, sur ce que « la délivrance des permissions de voirie ne constitue pas un droit pour les pétitionnaires » : si la demande eût été relative à un droit, telles les demandes de délivrance d'alignements individuels, ou de permis de chasse, les demandes de dérogation à la règle du repos hebdomadaire, le Conseil n'eut-il pas hésité à se substituer à l’Administrateur compétent ? Avec M. Hauriou nous nous refusons à fonder sur un argument a contrario l'annonce de ce qu'il appelle une « bien grande révolution », et la jurisprudence posté-

(30) Le Centre Electrique, 23 Juillet 1937, R., p. 772. (31) Société du Gaz de Bordeaux, 30 Mars 1916, R. p. 143. (32) Sirey, 1914-3-113. Note Hauriou.,

rieure n'a pas manifesté un renversement systématique de son attitude (33).

$3. — Les procédés d'exécution forcée

Inspirés d'une notion directe de contrainte, ces procédés sont interdits au juge aussi strictement que les autres, essentiellement au nom du principe de l'autonomie de l'Administration.

1) L'arme très eflicace dont dispose le juge ordinaire pour hâter l'obéissance à ses arrêts par la partie qui succombe est l'astreinte, procédé qui met à la charge du débiteur d'une obligation de faire ou de payer une certaine somme par Jour de retard dans l'exécution, et dont M. Esmein a précisé la nature juridique (34) : elle repose tout d'abord sur le principe, admis en droit privé, que le juge peut prescrire l'exécution en nature, avant de la résoudre en dommages-intérêts; en outre, c'est une manifestation de l’imperium, pouvoir de commandement du juge : elle a donc le caractère d'une peine privée, sans rapport avec l'importance du préjudice, à la différence des dommages-intérêts moratoires, et susceptible d'être rapportée totalement ou partiellement, d'être renforcée aussi, suivant l'attitude prise par la partie visée devant cette menace. Tous ces traits nous marquent combien nous sommes éloignés du droit public, puisqu'on parle ici de pouvoir de commandement du juge, de possibilité pour lui de prescrire des actes d'exécution en nature. C'est ce que soulignait très nettement, le commissaire du Gouvernement Detton

(33) Nous ne rencontrerons que des manifestations sporadiques par lesquelles le Conseil d'Etat semble agir en supérieur hiérarchique, mais aucune prise de position de principe.

(34) Revue de droit civil, 1903, p. 5. « La jurisprudence en matière d’astreinte ».

dans ses conclusions sous l'arrêt Le Loir (35), du 27 janvier 1933, faisant remarquer que le procédé de l’astreinte doit être exclu totalement du droit administratif : en ce qui concerne l'exécution de ses obligations par 1 Adminisiration, c'est le principe général que nous étudions qui s’y oppose : tous les auteurs, même les adversaires résolus des conséquences de ce principe, comme M. Jèze et M. Barthélemy (36) se montrent de cet avis ; quant à l'exécution par lès particuliers de leurs obligations envers l'Administration, le recours à l'astreinte est inutile, la Puissance Publique disposant à leur endroit de moyens très puissants (37).

La jurisprudence du Conseil d'Etat, elle aussi, se refuse toujours à y recourir. C’est ainsi qu'il annule les arrêtés par lesquels les Conseils de Préfecture prescrivent à l'Administration ou à son concessionnaire l'exécution de certains actes sous peine d'astreinte (38) ; il rejette également les conclusions dont il est saisi à l'effet d'assurer par ce moyen’ la prompte exécution de ses arrêts : un exemple nous en est donné par l'affaire Tondut, du 6 mai 1931 (39), dans laquelle le requérant s'étant vu refuser par le Maire: le bénéfice d'un service municipal, en l'espèce une concession d'eau, en méconnaissance du principe d'égalité des administrés devant le droit aux services publics, sollicitait du Conseil une condamnation de la Ville à une astreinte

(36) R. D. P., 1912, p. 505. « L'obligation de faire en droit public ».

(37) Cependant un arrêt Wagon du 25 Novembre 1936 admet la condamnation d’un particulier à détruire, sous astreinte, les ouvrages mal plantés. R., p. 1036.

(38) 25 Juin 1926. Cie Foncière de Constantine, p. 643 ; 26 Juin 1929, Cie Généralle des Eaux, p. 622 ; 27 Janvier 1933, Le Loir, loc. cit.

pour la contraindre à délivrer la concession réclamée : cette demande fut écartée. Enfin la condamnation de l'Administration au paiement d'une indemnité ne peut être accompagnée d'une astreinte ; le requérant n'a droit qu'aux intérêts de la somme due qui courent au plus tard depuis le jour de la décision (40).

2) Si le problème de l'application de l'astremte a pu être débattu, en raison du recours par le Conseil d'Etat à des procédés qui s'en rapprochent, la question est résolue par la négative pour les autres procédés de contrainte, dont dispose ordinairement le juge pour assurer l'exécution des condamnalions pécuniaires. Outre les raisons de principe qui résultent des règles générales étudiées par nous, M. Waline (41) insiste sur quelques motifs d'ordre positif ; l'Etat n’est pas insolvable, ni malhonnête, le créancier ne court aucun risque.

Nous rencontrons cette impossibilité en ce qui concerne tous les moyens mis à la disposition des particuliers par le Code de Procédure Civile et le Code Civil (42). L'hypothèque judiciaire, que l’art. 2123 du Code Civil accorde à la partie gagnante, ne peut pas grever les biens des administrations publiques, même ceux du domaine privé. De même l'insaisissabilité des deniers publics s oppose à ce que des saisies puissent être réalisées {43). Enfin, la vente

(40) Voir sur ce point les arrêts du 7 Juillet 1922, commune de Cogolin, R., p. 587, et du 14 Mars 1934, Société de Biscuiterie Cauvy, R., p. 339.

(41) Manuel de droit administratif, ® édition 1939, p. 601 et s.

(42) En ce qui concerne les communes, voir la note de M. Monsarrat au D. 1938-1-126.

(43) Le droit roumain présente, rappelons-le, cette particularité de permettre la saisie des revenus des collectivités publiques, système instauré par la loi du 23 Décembre 1925.

forcée des biens du domaine privé sans le consentement de l'Administration supérieure est interdite ; on peut en donner pour raison le caractère d'affectation indirecte de ces biens aux services publics : s'ils n’y sont pas directement et immédiatement aflectés, ce qui les exclut du domaine public, ils peuvent le devenir ; d'autre part, dans leur élat actuel 1ls collaborent à leur fonctionnement par les ressources qu'ils fournissent. Aussi, dans la seule exception à cette prohibition, prévue pour les biens du domaine privé communal par l’article 110 de la loi du 5 avril 1884 modifié par le décret-loi du 5 novembre 1926, le consentement de l'Administration est-il exigé.

$4. — La compensalion judiciaire

Elle consiste dans la possibilité pour le juge de faire disparaître, à concurrence de la plus faible, deux obligations pécuniaires réciproques entre les deux parties, alors que l'une de ces obligations résulte de la décision rendue. Etendue en matière administrative, ce ne serait pas une vérilable mesure d'exécution, parce qu'elle demeure, semble-t-1l, dans la compétence normale du juge qui peut prononcer des condamnations à une somme d'argent et peut, d'autre part, éteindre un droit de l'Administration. Cependant ce système n'est pas étranger à la matière que nous venons d'étudier parce qu'indirectement, 1l permettrait d'exercer une contrainte certaine et comporterait une part de substitution du juge aux autorités administratives compétentes. En effet, il faudrait considérer comme exigible la créance du particulier alors que ne sont pas intervenues les procédures de liquidation et d'ordonnancement des dettes publiques (44) ; ou bien elle doit être considérée

(44) Bonnard, Revue de Science Financière, 1911. « La compensation comme mode d'extinction des créances publiques ».

comme non exigible — ce que confirme l'absence de tout moyen d'exécution forcé qui caractériserait l'exigibilté — et la compensation est impossible. Ajoutons que ce serait méconnaître le droit pour l’Adminisiration d'apprécier l'opportunité des paiements à faire. Enfin, l'application de certaines recettes à certaines dépenses, ainsi réalisée, serait contraire à la règle budgétaire de non affectation.

La compensation ne peut donc apparaître en droit public, ni par le fait de la loi, ni par le fait du juge, ni par le fait des particuliers. Cependant, l’art. 46 de la loi du 17 avril 1919 a institué un système de compensation en matière d'indemnités pour dommages de guerre, entre la somme allouée par décision des tribunaux ou des commissions compétentes et les dettes du sinistré envers l'Etat ; cette compensation était admise, d’après le texte, d'une façon très large, quelle que soit la cause juridique de la delte du particulier. Mais la pratique administrative s'éleva contre cette atteinte aux règles de la comptabilité publique, ainsi qu'au principe reconnu de son indépendance en limitant à deux les catégories de dettes des particuliers susceptibles de compensation : les contributions directes établies sur rôles nominatifs et les taxes assimilées ; les droits de mutation à titre gratuit entre vifs et par décès. Une loi du 18 juillet 1923 vint d’ailleurs modifier ce texte trop général dans le sens que l'Administration lui avait donné, reconnaissant ainsi la suprématie des lois de structure telles que celles de la comptabilité publique, sur les lois de circonstance (45).

La jurisprudence, de son côté, s'est toujours déclarée hostile à la possibilité d’une compensation en droit public

ri Voir sur ce point Melle Fayolle, thèse Nancy 1926, p. 117 Lab S,

à l'exception de celle proposée par l'Administration : c’est l'idée qu'exprimait, dès 1895, dans un arrêt Bureau du 5 avril (46), le commissaire du gouvernement, M. Wurtz, en soulignant dans ses conclusions l'inopposabilité à l'Etat de la compensation de l’article 1289 du Code Civil. Ce n'est donc que par une hardiesse qu'elle ne pourrait renouveler depuis la loi du 18 juillet 1923, que la Cour de Paris put, dans un arrêt du 12 mai 1922(47) admettre la compensation entre une indemnité non liquidée de dommages de guerre et le montant d'amendes dues pour contraventions fiscales, en s'appuyant sur la généralité des termes de l’art. 46 de la loi du 17 avril 1919 ; nous pensons avec Mile Fayolle, que le Conseil d'Etat n’eût pas adoplé, sur ce point, la même attitude.