CHAPITRE II

Les moyens préventifs destinés à assurer l'exécution de la chose jugée

Nous ne reviendrons pas ici sur la pression morale que constitue l'existence d'une jurisprudence aussi complète et ferme que celle que nous venons d'examiner. D'ailleurs, avec la précision beaucoup plus grande de ses arrêts, le Conseil ne recourt plus que très rarement à la simple invitation d’agir en tant que telle. Elle se manifestait alors dans les motifs seuls, principalement lorsque la requête concluait à l'obtention de mesures d'exécution, sous la forme générale suivante ; « 1l appartient à l'Administration de prendre les mesures propres à l'exécution de la chose jugée ».

Un tel moyen de pression pour garantir l’obéissance dans l’avenir à la décision actuellement rendue était bien insuffisant. D'autres moyens existent, fort heureusement, qui révèlent une tendance très nette soit vers l'injonction — sans en être une et tout en conservant une part de pression morale —, soit vers la contrainte par des moyens pécuniaires. Comme nous l'avons précédemment constaté sur d'autres points, chacun de ces procédés marque luimême une évolution propre Vers une précision plus grande,

Enfin, dans certains cas déterminés, le Conseil d'Etat semblant bousculer les principes généraux que nous avons examinés dans notre Première Partie, va jusqu à lancer contre l'Administration de véritables injonctions, ou Jusqu'à se substituer à elle.

LE RENvVOI

L'Administration est seule compétente pour prendre les mesures d'exécution, avons-nous dit; ce premier moyen de pression ne porte pas atteinte à la règle puisque le requérant se trouve renvoyé devant elle pour voir prendre les décisions nécessaires.

Nous reconnaissons dès lors, cette dualité de caractères que nous signalions dans les procédés ulilisés par la jurisprudence : destiné en principe à rendre plus difficile l'insubordination des Administrateurs en mettant l'accent sur les obligations qui résultent de l'arrêt, le renvoi présente parfois les caractères d'une sanction répressive puisqu'il évoque expressément le devoir méconnu et place une nouvelle fois les autorités compétentes devant la nécessité de le respecter. Nous lui gardons cependant sa qualification de sanction préventive parce qu'il manifeste la volonté du Conseil de prévenir une nouvelle inexécution.

Ce procédé a pris un développement considérable dans le dernier état de la jurisprudence ; il n'a d’ailleurs pas été conçu spécialement pour assurer l’obéissance aux décisions du juge ; c'est le produit de l'adaptation à ce rôle d'un moyen souvent utilisé en d'autres matières : c'est ainsi que, dans le cas où l'instruction est insuffisante pour permettre au Conseil de déterminer lui-même l'in:

demnité due au requérant à la suite d'un accident imputable à la Puissance Publique, la victime est fréquemment renvoyée devant l'Administration pour cette évaluation, bien que le juge soit compétent pour procéder à cette opération (1). Dans ces matières, il ne s’agit évidemment pas de prévenir l’insubordination administrative, puisque le juge abandonne à l'agent d'exécution une partie de sa tâche.

Mais ce même procédé peut revêtir un caractère d'injonction partielle dans les cas où le Conseil, allant au contraire jusqu’à l'extrême limite de ses pouvoirs, semble dicter son rôle à l'Administration. Cette catégorie de renvois nous intéresse directement, puisqu'elle pose le problème des pouvoirs du juge ; comme dans tout produit de la jurisprudence, une évolution assez marquée en a fait apparaître diverses modalités, évolution liée au dévelopement du caractère positif de l'annulation pour excès de pouvoir (2) ; il fallait en effet, que fussent écartés les scrupules de la jurisprudence ancienne qui n’accordait qu'un droit au Conseil d'Etat dans le domaine du contentieux de l'excès de pouvoir, celui d'annuler (3). Cette limite étant renversée, le procédé du renvoi est employé largement dans tous les contentieux, sous divers aspects.

$ 1. — Le renvoi pur et simple, ou « pour faire ce que

(1) Tels sont les arrêts Rifaut du 11 Février 1927, R., p. 201 et Dame Nicol du 23 Mars 1927, R., p. 384, en matière de dommages imputables aux ouvrages publics; Mironneau, du 13 Janvier 1933, R., p. 50, en matière de responsabilité pour faute de service.

(2) Cf. Note Hauriou, sous l'arrêt Daraux du 26 Juin 1908 au S. 1909-3-129.

{3) Voir les arrêts de 1874, Frères des Ecoles chrétiennes, R., p. 43 et 45 et du 23 Janvier 1909, Ministre de l'Intérieur, R., p. 70.

de droit ». — Peut-on y voir une pression très nelte ? Elle reste très discrète, semble-t-il, puisqu'aucune précision n'est apportée sur les mesures qui doivent êlre prises. Il y a progrès, le juge souligne qu'il attend une action administrative, que la condamnation au regard du droit nest pas suffisante, et qu'elle doit être suivie d'une exécution ; par ce moyen est mise en valeur cette idée qu'il ne doit pas y avoir de solution de continuité entre la proclamation d'une obligation juridique et l'obéissance due à celle-ci. Mais on ne saurait y voir d’injonction sfriclo sensu ; l'indépendance de l'Administration est encore largement défendue ; celle-ci demeure en effet pleinement compétente pour déterminer les mesures à prendre et le moment où ces mesures doivent être prises.

Cette première étape jurisprudentielle se caractérise par ce fait que l'existence d'un devoir positif issu de la chose jugée est expressément indiquée, mais le contenu de ce devoir demeure implicite. Le dispositif des arrêts de ce type porte que les requérants sont renvoyés devant telle autorité compétente « pour voir ordonner les mesures que comporte l'exécution de la présente décision » (4). Le Conseil à marqué parfois sa défiance à l'égard de l'agent auquel incombera directement le devoir d'obéissance, d'une manière particulièrement nette : dans l'affaire du 26 juillet 1926, Dame Veuve Mehl (5), après avoir annulé le relus par un Préfet d'inscrire d'office au budget d'une association syndicale une dette ex judicio, (le Conseil peut

(4) Nous rencontrons des formules de cette espèce dans les arrêts Rougegré du 28 Juillet 1911, R., p. 914. Veillon, du 9 Mai 1913,R., p. 533; Le Gloahec, du 7 Juillet 1922, R., p. 597; Bertauld, du 30 Novembre 1933, R., p. 1118, qui réclame l'exécution

«avec toutes conséquences de droit »; Garnier, 11 Janvier 1938, SO (n.

prendre, ici, une telle décision, parce que la loi du 5 août 1911, dans son article I, fait au Préfet une obligation d'inscrire d'office les deltes exigibles), le Conseil d Etat renvoie la requérante devant ce même Préfet, mais aussi « devant le Ministre de l'Agriculture et, éventuellement, devant le Ministre de l'Intérieur, pour que soient prises les mesures que comporte l'exécution de la présente décision » ; toute la hiérarchie administrative est donc impliquée dans l'exécution de l'arrêt.

Il nous faut signaler, encore, l'utilisation toute particulière faite du renvoi simple, dans la célèbre affaire Daraux du 26 juin 1908 (6) : malgré ses demandes réitérées, le sieur Daraux porteur d'un titre exécutoire contre la commune de Gaban depuis 1874, n'a pu obtenir le paiement de la somme due, et le Préfet s’est refusé à inscrire d'office au budget municipal. Or, le Juge ne peut annuler les refus d'inscription d'office, manifestations du pouvoir discrétionnaire ; la requête est donc rejetée et cependant le dispositif porte que « le sieur Daraux est renvoyé devant le Ministre de l'Intérieur pour y être statué sur la suite que sa demande comporte ». Que penser de ce procédé surprenant ? le renvoi n'a pas pour but ici de faire respecter la chose jugée, qui ne comporte qu'un rejet de la requête ; mais il sert à manifester l'opinion du juge : ce dernier ne se reconnaît pas la compétence nécessaire pour sanctionner l'utilisation du pouvoir discrétionnaire, mais il invite l'Administration à reconsidérer d'elle-même son attitude. C'est une des conséquences étranges auxquelles fait aboutir la notion de pouvoir discrétionnaire et que

(6) S. 1909-3-129, Note Hauriou,

l'extension du contrôle du détournement de pouvoir permet, nous le verrons, d'éviter partiellement.

8 2. — Le renvoi comportant l'indication des mesures à prendre. — C'est avec l'abandon de la conception étroite de son rôle que le Conseil d'Etat fut amené à opérer une transformation profonde de ses arrêts, surtout dans le contentieux de l'excès de pouvoir. Il indique maintenant avec précision les actes administratifs qui doivent intervenir comme suite à la solution du litige. Est-ce méconnaitre son rôle ? On ne peut le soutenir, puisque bien avant l'apparition de cette jurisprudence, il était admis que les arrêts d'annulation présentaient des caractères positifs dont la méconnaissance était sanctionnée mais qu'il était impossible, pensait-on, d’énoncer à l'avance ; le système adopté n'est donc qu’une manifestation du rôle normal du juge, dont une partie demeurait, sans grande raison, implicite. Est-ce une injonction ? Certaines formules, nous allons le voir, sont particulièrement impératives ; mais l'examen des espèces nous montre que cette injonction qu'elles comportent effectivement, n'est pas le fait du juge, mais de la loi: dans certains cas l'Administration n'a devant elle qu’une voie possible que lui trace la règle légale, et le juge ne peut que lui confirmer cette obligation; la jurisprudence le fait maintenant en termes exprès, cest une attitude selon nous préférable, mais qui n'implique pas de transformation dans les principes admis puisqu'elle se manifeste dans les seules hypothèses où l'ordre vient d'une autorité supérieure tant au Conseil d'Etat, qui le met en lumière, qu'à l'Administration qui doit y déférer, à savoir la loi. La puissance exécutrice ne saurait invoquer sa liberté d'appréciation du fond, parce qu'elle lui est enlevée dans les cas que nous examinerons : elle ne

garde que le droit de faire elle-même les actes nécessaires au moment choisi (7) : c'est pourquoi le renvoi peut revèür une telle précision, puisqu'il n’y a pas lieu de choisir entre plusieurs procédés possibles.

Les litiges concernant le statut des fonctionnaires nous offrent les exemples les plus caractéristiques : lorsqu'est annulée une mise à la retraite ou une révocation, l'agent se trouve replacé dans la situation antérieure ; mais ce rétablissement ne peut se faire sans le concours des autorités compétentes. C’est ce qu'indiquent le dispositif de l'arrêt Viaud (8), qui renvoie le requérant devant le Ministre de la Marine « pour qu'il soit réinscrit sur la liste d'ancienneté de capitaine de frégate à la date du 22 avril 1898 et classé immédiatement avant le sieur Roques » ; celui de l'arrêt Ferré de Perroux (9), d'après lequel ce dernier est renvoyé devant le Grand Chancelier de la Légion d'Honneur « pour être prises les mesures propres à assurer son rétablissement sur les matricules de l'Ordre ». Dans tous ces cas, en effet, la décision du Conseil d'Etat ayant eu pour conséquence de placer les fonctionnaires intéressés sous un autre statut légal, l’'Administration ne peut se refuser à le respecter dans tous ses détails, Inscription nouvelle sur une liste d'ancienneté ou restitution de grade dans la Légion d'Honneur. Lorsque la loi laisse une certaine liberté à l'Administration, la formule ne manque pas de l'indiquer : un arrêt Berthet du 12 janvier 1938 (10), renvoie l'intéressé, après avoir

__ (7) Dans la mesure où elle ne manifeste pas une lenteur excessive susceptible d’engendrer une responsabilité pour faute. Cf. Chapitre III, Section 3, 8 2.

(8) 30 Novembre 1900, S. 1903-3-23.

(9) 4 Novembre 1921, R., p. 911.

annulé sä mise à la retraite, devant le résident général au Maroc, « pour qu'il soit replacé dans une position régulière » : en l'espèce, plusieurs solutions étant possibles, l'Administration est libre dans son choix, mais elle doit respecter la prescription légale répétée par le Conseil d'Etat qui exige pour les fonctionnaires l'existence d'une « position régulière ». En matière d'emplois réservés, la législation est, au contraire, très précise et fonctionne avec une sorte d'automaticité ; aussi les formules de renvoi y sont-elles particulièrement énergiques, renouvelant l'injonction de la loi : le requérant se trouve renvoyé devant l'autorité compétente « pour qu’il soit procédé à sa nomination » à tel emploi, parce que si les conditions énumérées par le texte sont remplies, aucune autre attitude ne saurait être adoptée (11).

À cette même conclusion ne peuvent être ramenées certaines utilisations du renvoi qui, par certains côtés, ressemblent fort à des injonctions de la part du Conseil d'Etat, nouvelle manifestation du sens qu'il donne parfois à sa situation de juridiction administrative : le 4 mai 1932, par un arrêt Les Fils d'Arthur Mathieu et Cie (12), le refus du Ministre des Travaux Publics de délivrer les titres

(11) Parmi les nombreux exemples en matière d'emplois réservés comportant un tel dispositif, notons les arrêts Boudène du 24 décembre 1926, R., p. 1153 ; Guichard, du 7 mai 19H R,., p. 495 ; Collin, du 13 juin 1934, R., p. 670 ; Vergez, du 27 janvier 1936, R., p. 116. Enfin, l'arrêt Saverdat du9 novembre 1938, R., p. 834, nous montre que le renvoi comprend l'énoncé du devoir légal de l'Administration : un décret prévoit qu'un arrêté du Ministre des Colonies fixera les émoluments entrant en compte pour la liquidation des pensions des agents rémunérés par des remises ou des salaires variables. Or, la penson du requérant ayant été liquidée sans que cet arrêté fut intervenu, il est renvoyé devant le Ministre « pour être procèdé à une nouvelle liqui-

dation de sa pension après que sera intervenu l'arrété prévu. » (12) R., p. 452,

nécessaires au paiement d'une indemnité allouée aux requérants par une commission de dommages de guerre, est annulé ; la décision s'achève par le renvoi de ceux-ci devant le Ministre « pour être procédé à la liquidation de la somme qui leur est due » : c’est aller sensiblement plus loin que dans les autres espèces, parce que l'administrateur est maître des procédures de liquidation et d'ordonnancement des dettes publiques ; si regrettables que puissent être les conséquences de cette règle, il y a là pouvon discrétionnaire, appréciation de l'opportunité. Un disposiüf aussi énergique en la matière se teinte donc assez fortement d'injonction « stricto sensu », c'est-à-dire de la part du juge. Nous porterons une appréciation identique sur l'arrêt Société Mielle, Cailloux et Cie, du 25 novembre 1932 (13) : d'après une jurisprudence récente, lorsque la loi a subordonné la légalité d'une mesure à son opportunité, le Conseil d'Etat se reconnait compétent pour statuer sur l'opportunité de la décision prise ; s'agissant d'un refus par le sous-préfet de Strasbourg-Campagne d'autoriser, comme le prévoit le régime propre à l'Alsace-Lorraine sur ce point, l'ouverture d'un commerce d'eaux-de-vie à emporter, confirmé par une décision du tribunal administratif, le Conseil, appréciant l'utilité de l'établissement, annule cette décision ; mais il n’agit plus seulement en juge, nous semble-t-il, lorsqu'il renvoie la Société requérante devant le sous-préfet « pour qu'il soit procédé à la délivrance de l'autorisation demandée » : cette réponse définitive devait être donnée par une autorité administrative, et le Conseil revêt en partie ce caractère en donnant, par la procédure du renvoi, un ordre véritable

: nouvelle manifestation de la dualité de celte institution,

que nous ne songeons pas à critiquer parce que celte souplesse fait sa force.

& 3) Le renvoi comportant l'affirmation du droit du requérant. — Ce n’est qu'un renforcement du système que nous venons d'étudier, puisque devant l'Administration se trouve un particulier dont la position juridique est forte : c'est au nom du droit que lui reconnaît le Juge que les mesures d'exécution vont être exigées de l’Admimistration. L'on peut y voir une injonction, mais toujours au nom du droit du requérant, c'est-à-dire de la loi, dont il tient ce droit (14).

Les formules du type que nous étudions maintenant se rencontreront donc dans les matières où la réglementalion par le législateur est particulièrement précise, ne laissant à l'Administration aucune liberté d'action. Il en est ainsi dans le contentieux des pensions : la rubrique « Pensions » à l'un quelconque des Recueils des arrêts du Conseil d'Etat donne de multiples exemples de renvois « pour être procédé à la liquidation de la pension à laquelle a droit le requérant » (15).

Mais les particuliers qui ne sont pas dans une situation statutaire à l'égard de l’Administration peuvent cependant tenir de la loi un droit à l’accomplissement par elle de certains actes. Le Conseil d'Etat ne pouvant les accomplir lui-même, a recours au procédé le plus énergique dont il dispose. Cette nouvelle utilisation du renvoi fut préconisée

(147 C’est pourquoi M. Hauriou, dans sa note sous les arrêts Dents et Rage-Roblol au S. 1907-3-17 a pu qualifier cette formule de « déclaralive du droit de l'intéressé ».

(15) Les bases mêmes du calcul de la pension sont souvent indiquées : cf, 5 Mai 1928, Général Grimaud, R., p. 575; 16 Octobre 1929, Lemnel, R., p. 902; 18 Mars 1931, Le Fresser, R., p. 303.

dès 1906, par le commissaire du gouvernement Romieu dans ses conclusions relatives aux affaires Denis et Rage- Roblot (16), déjà citées, en matière d’autorisations concernant le repos hebdomadaire par roulement ; l'arrêt porte que « le sieur Denis est renvoyé devant le Préfet du Département de Meurthe-et-Moselle pour la délivrance de l'autorisalion à laquelle il a droit » ; la même formule a pu être employée pour obtenir le reclassement d’un fonctionnaire qui avait droit à un avancement (17), ou la délivrance d'un alignement, opération qui, à la différence de la permission de voirie, n’est pas une simple faculté pour l'Administration (18).

Nous assimilerons enfin au procédé que nous étudions les « approbalions de droit » des statuts de sociétés de secours mutuels. Elles furent l’objet de plusieurs affaires qui se succédèrent de 1909 à 1911 (19) : le Conseil d'Etat annule la décision par laquelle le Ministre avait subor-

(16) S. 1907-3-17. Le même dispositif se rencontre dans les arrêts Robinet du 28 Décembre 1906 R,, p. 991. Nouzille du ler Février 1907, R., p. 123; Montaut, du 12 Juillet 1907, R., p. 683; Combéléran et Dame Guitton du 31 Juillet 1908, S. 1911-3-9. Un arrêt Cahen du 15 Novembre 1907, R., p. 833, apporte une précision intéressante : à la suite d’un tel renvoi, le Préfet n'avait autorisé qu'un type particulier de roulement, autre que celui demandé ; le Conseil annule cette mesure parce que l'autorisation visée dans le dispositif antérieur « ne peut s'entendre que de celle qui avait été demandée par le sieur Cahen », et le renvoie de nouveau devant le Préfet, en précisant la nature de cette autorisation à laquelle il a droit.

(17) 20 Mars 1930, Cotétidot, R., p. 324.

(18) 17 Février 1939, Corniquet, R., p. 95.

(19) 9 Juillet 1909, Société de Secours Mutuels La Blinoise, R., p. 689; 7 Août 1909, Société du Sacré-Cœur de Montauban, F., p. 836; 19 Novembre 1909, Société de Notre-Dame de Mazères, R., p. 898; 3 Février 1911, de Hillerin, R., p.. 157; 13 Novembre 1911, La Fraternelle Lavalloise, R., p. 1033,

donné l'approbation des modifications apportées à leur statut par les sociétés régulièrement constituées, à d'autres changements qu'il désirait voir intervenir sur d'autres points ; mais la loi du 1* avril 1898 faisait une obligation au Ministre d'approuver les modifications présentées quand elles ne sont pas contraires aux règles édictées ; cette condition élant remplie, le Conseil d'Etat n'a pas hésité à déclarer que ces modifications « doivent être approuvées de droit » : c'est une injonction, certes, mais nous constatons, une fois de plus, qu'elle est issue de la loi; le Conseil, en outre, marque bien qu'il a conscience de la limite exacte de ses pouvoirs, puisque l'expression « doivent êlre » comporte le renvoi implicite devant l'autorité compétente.