I. — Les principes

M. Jèze voit dans la règle de la séparation de l'administrateur et du juge un principe politique qui ne saurait faire obstacle à la chose jugée. Il peut être en effet considéré comme tel dans la mesure où l’on y trouve l'un des aspects d’une organisation constitutionnelle fondée sur la séparation des trois Pouvoirs dont nous n'avons pas à examiner ici la valeur. Est-ce à dire que la règle de l'indépendance de l'Administration devra disparaître avec cette conception ?

Nous ne le croyons pas, tout d'abord parce qu'elle n'apparaît pas nécessairement avec elle, l’histoire de notre droit public et l'exemple des législations étrangères nous le montrent. D'autre part, supposant admise l'identité matérielle des actes respectifs du juge et de l’administrateur, il n’en résulte pas l'identité de leurs fonctions ; même si la confusion des pouvoirs est admise, il n’y aura

donc de véritable juge, en matière administrative comme en toute autre, que si la justice est déléguée (1). Nous nous trouverons alors en présence d'un organe de l'Etat qui ne saurait, de son propre mouvement, donner des ordres à un autre organe de l'Etat. C’est une conception qui satisfait, semble-t-il, l'esprit cartésien qui caractérise l’ensemble de nos constructions juridiques ; en effet, sous le régime de la justice retenue, alors qu’en droit le problème ne se posait pas puisque le Conseil d'Etat au contentieux était tenu pour un élément de la fonction administrative, la Haute Assemblée n'a usé qu'avec rélicence des pouvoirs d'injonction et de substitution auxquels elle avait droit cependant.

Les circonstances de fait nous permettent de penser d'autre part, que l'éventualité d’un « gouvernement des juges » ne se présentera pas. Si le Conseil d'Etat garde son caractère de tribunal administratif véritable, nous croyons à la subsistance du principe de l'indépendance de l'Administration devant le juge, en tant que tel, quelle que soit l'évolution du droit public général, parce que, appliqué dans l'intérêt des services, il est une nécessité. La loi du 18 décembre 1940 sur l'organisation et le fonctionnement du Conseil d'Etat n'apporte d'ailleurs aucune modification concernant les pouvoirs du juge, bien que l'atmosphère constitutionnelle soit toute différente. La Jurisprudence ne marque aucun mouvement vers une attitude comparable à celle des tribunaux anglais, les quelques écarts que nous avons constatés sur ce point ne sont,

(1) Cetle notion s'accorderait pleinement avec l'attitude adoptée dès maintenant par le Conseil d'Etat pour la détermination des juridictions; il ne s'arrête pas aux discussions doctrinales, mais retient surtout les règles de procédure et l'intention du législateur de créer un nouveau tribunal. Cf, Note de M. Pierre Duclos sous l'arrêt Martin. D. 1939-3-37.

en aucune manière, les prémices d'une révolution juridique.

Le problème demeure donc entier, les solutions dégagées gardent toute leur valeur.

IT. Les remèdes. — Quelles sont les tendances principales qu'il faut encourager, quels sont les procédés qui, à notre avis, sont susceplibles d'éviter que l'Administration n'abuse de son indépendance au préjudice des particuliers ?

À. — Parmi les moyens ulilisés par la jurisprudence, deux notions présentent le plus grand intérêt et ne doivent pas manquer de recevoir la plus large application.

Tout d'abord nous souhaitons vivement que le Conseil d'Etat pousse toujours plus avant la détermination du cadre de légalité dans lequel s’insérera l’action administrative. Et même il ne trahit pas sa fonction de juge, pensons nous, quand il donne des ordres à l'Administration dans les cas exceptionnels où l'injonction émane expressément de la loi.

En ce qui concerne d'autre part le contrôle de l'usage du pouvoir discrétionnaire, nous fondons les plus grands espoirs sur les progrès considérables accomplis au cours de ces dernières annéés : le Conseil d'Etat recherche par un examen poussé des faits, si les refus de mettre en œuvre le pouvoir hiérarchique ou le pouvoir de tutelle ont été dictés par des raisons conforme à l'intérêt du service.

Cette jurisprudence mérite d’être largement appliquée parce que le détournemnt de pouvoir était une arme puissante contre la chose jugée ; d'autre part, cette mesure frappe l'acte, qui sera déclaré nul, sans préjudice de la sanction éventuelle dirigée contre son auteur,

Les progrès accomplis dans le domaine de la responsabilité pour faute de service nous semblent dignes d’être retenus, entre autres l'introduction de la notion de « délai normal pour agir » où nous retrouvons une manifestation de ce caractère mixte du Conseil d'Etat que nous avons signalé à plusieurs reprises.

B. — Parmi les moyens proposés, nous ne retiendrons que le système de la responsiblité personnelle.

Nous nous sommes prononcés à l'instant en faveur de l'extension de la responsabilité pour faute de service, nous préconisons maintenant celle de la responsabilité personnelle : ce ne sont pas en effet deux systèmes exclusifs l'un de l’autre, mais au contraire complémentaires ; la faute de service présente un aspect objectif, indépendant de l’agent qui la provoque ; elle est inhérente au fonclionnement de la machine administrative ; la faute personnelle offre un caractère subjectif, elle doit sa forme à l'influence directe de tel fonctionnaire déterminé. A chacune d'elles il est logique d'appliquer une sanction difiérente ; aussi faut-il combattre énergiquement — et nous suivons en celà l'opinion de M. Hauriou — la tendance exprimée par le Commissaire du Gouvernement Blum dans ses conclusions concernant l'affaire Lemonnier du 26 juillet 1918 (2) : la responsabilité du service serait la règle, la responsabilité personnelle n'apparaîtrait que si la faute est totalement étrangère au service. Cette conception aurait, en notre matière, les plus graves conséquences ; l'inexécution de la chose jugée serait toujours susceptible d'être rattachée au service, la sanction personnelle n'interviendrait plus ; ce serait une prime aux abus

de pouvoirs des agents. Dans certains cas d’ailleurs, la faute personnelle qui consiste pour un fonctionnaire à méconnaître la chose jugée, s’accompagnera d’une faute de service résullant, par exemple, de la négligence des supérieurs hiérarchiques ; la jurisprudence actuelle rend possible le cumul des responsabilités, comme nous le montre l'arrêt Bodson, du 29 décembre 1926 (3), mais deux aclions distinctes doivent être introduites, l'une devant le tribunal judiciaire, l'autre devant la juridiction admimistralive. Cette double procédure décourage très certainement les plaideurs par sa longueur et sa complexité ; il serait possible, semble-t-11, d'y porter remède en considérant, dans de telles hypothèses, le service comme complice de la faute personnelle du fonctionnaire ; il serait justiciable de ce fait du tribunal judiciaire qui pourrait condamner l'Administration à garantir le paiement de l'indemnité mise à la charge de l'agent, en cas d'insolvabilité de celui-ci. L'on aboutirait ainsi à un système cohérent de sanctions, qui mettrait mieux en lumière l'unité du pouvoir juridictionnel : tribunaux judiciaires et tribunaux administratifs s'entraideraient pour assurer réciproquement le respect de leurs décisions.

Cependant, ce n’est pas dans sa forme actuelle que la notion de faute personnelle pourrait servir de base judidique. Un critère moins général et plus précis doit être trouvé, nous l'avons dit, pour que la détermination des compétences se fasse avec certitude. Nous attendons cet effort des tribunaux et du Tribunal des Conflits, les éléments à retenir étant essentiellement l'inspiration de l’acte, lintenlion de son auteur : le détournement de pouvoir constituera souvent une faute personnelle.

Est-il nécessaire de souhaiter, comme le fait M. Hauriou dans sa note sous l'arrêt Lemonnier, que les particuliers puissent le saisir eux-mêmes des cas de conflit positif ? Dans l'état actuel de la jurisprudence, qui admet le cumul des responsabilités mis en œuvre par deux juridictions d'ordre différent, celte réforme serait du plus grand intérêt. Il n'en sera pas de même si la notion de faute personnelle acquiert une plus grande netteté et si le tribunal judiciaire est reconnu compétent pour prononcer sur Île cumul des responsabilités parce que l'irrégularité commise dans le service n’est qu'un complément de la faute de l'agent.

C. — Au cours de l'étude à laquelle nous nous sommes livrés, quelques observations nous sont apparues relatives aux directives nouvelles que pourrait adopter sans iInconvénient, nous semble-t-il, notre droit positif.

La responsabilité personnelle ne peut attemdre les membres des Corps administratifs. Cette règle ne nous semble pas indispensable, il y aurait au contraire grand intérêt pour l'unité du système, à la faire disparaître. La notion du service doit commander toute l'activité administrative : les membres d'une assemblée délibérante qui manifestent une opposition systématique, non fondée, à l'exécution de la chose jugée ne peuvent plus être considérés comme agissant dans le cadre de leurs fonctions ; le caractère collectif de leur action ne saurait leur conférer le droit d’abuser impunément de leurs pouvoirs. Nous ne serions donc pas opposés à ce que le tribunaux puissent connaître des actions en responsabilité personnelle dirigées contre les membres d’un corps administratif et qu'ils soient habilités, à cet effet, à rechercher les votes émis. Ce procédé est appliqué en Angleterre avec une extrême

srl er sac fran htm it pb US us ÉD