LA PÉRIODE DE LA JUSTICE RETENUE

Elle s'ouvre en l'an VIII pour se terminer, après une courte interruption, de 1849 à 1852, en 1872, date à laquelle commence la phase actuelle du développement d’une véritable justice administrative. L'exclusion est toujours maintenue aussi sévère pour le juge Judiciaire qui ne saurait connaître des actes de l'Administration. Celle-ci demeure Juge et partie dans les litiges qui la concernent, les recours sont encore portés devant le Chef de l'Etat. Et cependant de nouveaux lexles apparaissent concernant l'organisation intérieure de l'Administration, mais qui portent en eux le germe d'une profonde transformation. C'est d'abord l'arlicle 52 de la Constitution de l'An VIII qui institue le

Conseil d'Etat ; puis, avec la loi du 28 Pluviose an VIII apparaît le Conseil de Préfecture. La transformation se poursuivra avec la création au sein du Conseil d'Etat, par le décret du 11 juin 1806, d'une « Commission du Contenlieux », spécialisée dans l'instruction des affaires contentieuses, qui soumettait à l'Assemblée générale ses projets de décisions : enfin le décret du 22 juillet 1806 règle la procédure à forme juridictionnelle suivie par cette Commission du Contentieux.

Quelles sont les raisons d'une telle réforme, quel en est le sens ? Une véritable juridiction chargée du Contentieux administratif est-elle créée ? La transformation, ,dans l'esprit des rédacteurs des textes nouveaux, n'était pas aussi fondamentale : il s’agit d'une réorganisation opérée au sem de l'Administration, afin de réaliser ce que l'on peut appeler, avec M. Bonnard, une « spécialisation fonclionnelle » entre les fonctions exercées par un même pouvoir. C’est en même temps le résultat de la faveur nouvelle dont jouissait le système — peut-être retrouvé de l'ancien régime — des corps consultatifs, la décision restant au chef du pouvoir exécutif, le Premier Consul. C’est bien dans ce cadre, en effet, que s’intègrent les deux nouveaux corps créés : à côté d'une « administration active » dont la qualification exprime bien le but et les formes, qui accordera des pouvoirs larges à des individus énergiques, isolés mais responsables, une « administration consultalive » présentera les garanties d'une compétence étendue, de décisions débattues et mûries au sein d'un corps, dont le chef de l'Etat pourra tirer le plus grand profit ; spécialement, puisqu'il décide sur les litiges qui s'élèvent à l'occasion du fonctionnement des services publics, il est du plus grand intérêt que quelques hommes compétents réu-

nissent les éléments techniques indispensables à la solution de ces problèmes et les lui soumeltent, la décision lui étant naturellement réservée : c’est bien le sens qu'il faut donner, nous semble-t-il, au texte qui crée en l’An VIII le Conseil d'Etat en lui confiant ce que nous appellerons « l'administration consullalive en matière contentieuse » (5) rôle qui l’écarte de la véritable qualité de tribunal administratif. Nous pourrions désigner cette période sous le nom de « période transitoire »; le système adopté traduit bien, dans ses caractères généraux qui doivent seuls nous retenir ici, cet aspect mixte, nécessairement temporaire. « Administrer est le fait d'un seul homme, juger est le fait de plusieurs », disait Rœderer, et l’organisation devant laquelle nous nous trouvons, laisse voir le problème juridique non résolu qui la domine, puisqu'elle n'a pas séparé l'exercice de ces deux fonctions, qu'elle s'est eftorcée, au contraire, de les unir ; c'était tenter l'union des inconciliables, erreur qui montre, semble-t-il, que la conception moderne de la séparation des pouvoirs n’était pas encore dégagée. Le système adopté porte en lui-même une

(5) Il faut signaler que deux avis du Conseil d'Etat, dès le 25 Thermidor an XII et le 29 octobre 1811, (cf. l'arrêt du o mars 1814, qui s’y réfère. R., p. 515), ainsi qu'une décision contentieuse du 6 décembre 1813 (R. p.489), ont reconnu aux Conseils de Préfecture le caractère de tribunaux jouissant du pouvoir de décision en premier ressort. Mais l’économie du système ne s'en trouve pas modifiée, parce que la compétence des Conseils de Préfecture était assez limitée, et surtout parce que leurs décisions étaient susceptibles d'être déférées au Conseil d'Etat par la voie de l'appel ; c'est la nature juridique de l'autorité supérieure qui donne son caractère dominant à l’ensemble de l'organisation.

Enfin le Préfet pouvait toujours présider le Conseil de Préfecture ; il s'en abstenait, il est vrai, en matière contentieuse,

éclalante contradiction : paraphrasant la formule de Rœderer nous arriverons à ces deux constatations qu’en l'An VIII, en ce qui concerne le contentieux administratif, « juger était en partie le fait de plusieurs », mais il était également, et en définitive, « le fait d’un seul », ce que la doctrine exprime par la qualification de « justice relenue », l'autorité qui statuait étant le chef de l’administration active. L'influence de la conception étroite de l'indépendance de l'Administration restait dominante. Si toutefois le système que nous examinons ne peut être considéré du point de vue strictement théorique, comme là manifestation d’un progrès dans la mise en œuvre du principe de séparation des pouvoirs, si nous ny trouvons qu'un effort de cette spécialisation fonctionnelle qui ne serait qu'une forme de la division du travail au sein d'un même organe, il comportait, en fait, el dès son origine, les éléments de l'évolution future qui commence dès le lendemain de la mise en œuvre de la Constitution de l'An VIIT. Les raisons de fait furent déterminantes pour engendrer la transformation quant au fond. La contradiction du système, qui se résolvait au point de vue théorique par la négation de l'existence d'un véritable juge en matière administrative (6), s’effaçait également du point de vue pratique, mais d'une tout autre manière ; d'une part, la décision du Chef de l'Etat ne faisait, dans la plupart des affaires contentieuses, que reproduire l'avis du Conseil ; si la décision n'émanait pas de lui en droit, elle lui appartenail en fait, circonstances favorables à faire naître le sentiment que le Conseil d'Etat constituait un véritable organe

(6) A l'exception de l'existence des Conseiis de Préfecture, dont nous avons précisé la portée en ce qui concerne la nature pari dique du système.

juridictionnel prenant lui-même des décisions ayant l'aulorité de la chose jugée. Ce sentiment ne peut qu'être renforcé d'autre part, puisque des textes successifs, dont nous avons déjà parlé, concernant tant l'organisation du Conseil que la procédure en matière contentieuse, vinrent lui conférer un grand nombre des caractères formels de toute juridiction. Ce n'est pas ici le lieu de suivre dans ses détails cette évolution ; il nous suffit d'en dégager la ligne générale, ên signalant qu'elle ne se fit malheureusement pas sans difficulté puisque le terme ayant été prémalurément atteint, l'effort dut être repris sur les mêmes bases : par la loi du 3 mars 1849, la section du Contentieux reçut un véritable pouvoir de décision, qui consacrait son caractère d'autorité juridictionnelle. Mais le décret du 25 janvier 1852 rétablit le système antérieur à 1849 (7). Ce n'est qu'en 1872 que le système hybride de la justice retenue prendra fin. Mais nous retiendrons de la période que nous venons d'examiner la force avec laquelle se maintient l'indépendance de l'Administration.

LA CONCEPTION ÉVOLUÉE DE LA SÉPARATION DES POUVOIRS ADMINISTRATIF ET JUDICIAIRE

La période que nous allons envisager maintenant, dans laquelle notre droit public se trouve encore, fait apparaître une notion du principe de séparation dont nous avons dit qu'elle était « évoluée » ; en effet, la solution juridique du problème que posent les rapports des deux pouvoirs est plus étudiée, plus précise et ne s'arrête plus au stade

(7) D'autre part, une loi du 21 Juin 1865 maintenait le Préfet à la présidence du Conseil de Préfecture.

élémentaire que nous avons examiné. L'indépendance de l'Administration est maintenue, mais ce n'est plus au prix du sacrifice de tout véritable contrôle juridictionnel. C’est ce système nouveau dont nous allons étudier d’abord les formes principales, puis les caractères juridiques essentiels.

$ 1. — L'apparition de la justice déléguée en matière administrative

Le passage de la justice retenue à la justice déléguée ne fut réalisé que par deux transformations successives, Mais le pivot en est la loi du 24 mai 1872, dont l’article 9 déclare : « Le Conseil d'Etat statue souverainement sur les recours en matière contentieuse administrative et sur les demandes d'annulation pour excès de pouvoir formées contre les actes des diverses autorités administratives » (8), affirmant par là que le juge suprême en matière administrative est une Cour souveraine : cette autorité ,n'a donc plus le rôle consultatif que l'organisation antérieure lui accordait, elle jouit d'un pouvoir autonome de décision. C’est en ce sens que la justice admimistrative n'est plus « retenue » ; le pouvoir exécutif ne peut en aucune manière intervenir, la décision lui est enlevée ; on peut donc admettre que le pouvoir de statuer sur le contentieux administratif est « délégué » non pas par l'Administration active auquel il n'appartient pas, mais par l'autorité supérieure qui opère la répartition des compétences. Nous avons signalé que cetle transformation capitale en droit ne présentait en fait que la consécration d’une situation acquise, mais il n'en reste pas moins que notre édifice juridique atteignait un

(8) Cette disposition est reprise par la loi du 18 Décembre 1940

sur l'organisation et le fonctionnement du Conseil d'Etat dans son aricle 28 - J. O. du 22 Décembre 1940, p. 6.217.

plan supérieur de pertectionnement puisqu il résolvait enfin ce problème, insoluble crovait-on, de donner un juge véritable au contentieux administratif sans lui subordonner l'Administration. Et ce n'est qu'en 1872 que la réforme apportée à la structure du Conseil d'Etat lui conféra tous les caractères formels d'un véritable tribunal, outre le pouvoir propre de décision, réforme essentielle au point de vue matériel et formel, dont nous venons de parler ; l'art. 10 de la loi du 24 mai 1872, ainsi que l’article 5 de la loi du 13 juillet 1879 excluent le Ministre de la Justice de la présidence du Conseil d'Etat statuant au Contentieux ; l'article 24 de la loi de 1872 interdit aux Conseillers d Etat en service extraordinaire de prendre part aux affaires contentieuses, à raison de leur caractère d'administrateurs (9) ; même les conseillers en service ordinaire sont exclus s'ils ont, dans une section administrative, délibéré sur la décision attaquée par la voie contentieuse (art. 20). Nous sommes donc bien en présence d’un véritable {ribunal et nous croyons avoir suffisamment exprimé les raisons tant théoriques que pratiques qui impliquent la nécessité d'un véritable juge en la matière : l'existence de litiges nés à l'occason du fonctionnement des services publics, d'une part ; d'autre part, le principe de la séparation des pouvoirs qui, s'il exclut ces litiges de la fonction juridictionnelle quand on l’envisage du point de vue de l'Administration, les lui restitue nécessairement si l’on se place

(9) Ces exclusions sont maintenues : par la loi du 18 Décembre 1940, art. 2, loc. cit., pour le Garde des Sceaux ; par l'art. 3, qui dispose que les Ministres et Secrétaires d'Etat n'ont pas voix délibérative en matière contentieuse ; enfin par l’ar. 24 du décret du 7 Janvier 1941 portant règlement intérieur du Conseil d'Etat,

pour les Conseillers en service extraordinaire, J. O. , 9 Janvier 1941, p. 120.

au point de vue du pouvoir judiciaire ; enfin les principes généraux dont notre droit public s'inspire tout entier, bien que certains ne figurent pas expressément dans nos constitutions, comme la garantie des droits des citoyens. Mais ayant admis la nécessité d'un véritable tribunal en matière administrative, parce que l'indépendance du pouvoir exécuüf ne saurait en être affectée, pourquoi notre droit ne s’estil pas adressé à l'un des organes de la hiérarchie judiciaire ordinaire ou à plusieurs d'entre eux ? Les deux grandes juridictions administratives, le Conseil d'Etat et le Conseil de Préfecture se présentent, au contraire, comme un système distinct, homogène et indépendant tout au moins dans sa dernière forme (10). Bien que n'’affectant pas l'unité et la plénitude de la fonction juridictionnelle, ni le caractère de juge du Conseil d'Etat, contrairement à l'opinion qu'exprimait M. Jacquelin (11), deux groupes de juridictions

(10) Ce ne fut, en effet, que par le décret du 6 Septembre 1926 que les préfets furent exclus de la présidence des Conseils de Préfecture qui purent alors revendiquer, à juste titre, la qualité de tribunaux.

(11) Cf. Jacquelin. « Les principes dominants du contentieux administratif », 1899. D'après l'auteur, l'existence d’une juridiction administrative serait une atteinte au principe de la séparalion des pouvoirs bien loin d’en être un perfectionnement : la dualité des organes serait une preuve de la dualité des fonctions, l'Administration serait tolalement soustraite à tout contrôle juridictionnel, le pouvoir judiciaire n'aurait pas la « plénitude de ses attributions », p. 27-32 ; p. 168. Il n’y aurait donc aucun progrès juridique depuis cette spécialisation réalisée au sein de l'Administration par la Constitution de l'An VIII C’est une thèse que nous ne pouvons admettre puisque la juridiction administrative présente tous les caractères d’un juge même au point de vue de la théorie juridique que nous présentions dans notre introduction : c’est une aulorité autonome qui prend de son propre mouvement des décisions ayant la force de la chose jugée en s’accompagnant des formes aptes à la réalisation de tels actes.

coexistent. Nous examinerons dans quelques instants Îles arguments qui justifient celte séparation des contentieux.

Mais nous signalerons auparavant que notre système juridique n'a présenté cet aspect aussi clair qu'après l'élimination d'une théorie que l'on peut qualifier d’erronée, la théorie du Ministre-Juge, qui fut maintenue, contre toute attente, après la loi du 24 mai 1872 ; le Conseil d'Etat continuait à voir dans le ministre le juge de droit commun en premier ressort, el ne se considérait que comme juge d'appel, détour curieux par lequel la justice n'était « déléguée » qu'après avoir été « retenue » en premier ressort. Mais le célèbre arrêt Cadot du 13 décembre 1889 (2), suivant l'opinion émise déjà par la doctrine et particulièrement Laferrière, renversa ce dernier obstacle en affirmant que le juge de droit commun en matière administrative était le Conseil d'Etat (13). "

$ 2. — Les raisons actuelles qui justifient l'existence d'une juridiclion administrative spéciale S'il faut un juge contrôlant l'Administration, pourquoi, disions-nous, ne pas s'adresser aux tribunaux ordinaires

(13) Nous noterons, cependant, une survivance du syslème de la justice retenue, qui n’affecte d’ailleurs pas la rigueur des principes énoncés à raison même de sa spécialité : les décisions du tribunal des prises maritimes sont susceptibles d'appel au Conseil d'Etat : la décision émane, dans ce cas, du Chef de l'Etat en Conseil d'Etat. D'autre part, certains Lextes ont maintenu la règle que le Ministre est juge, sous réserve d'appel au Conseil d'Etat, dans quelques litiges de nature particulière dont les contestations en matière d'élections au Conseil Supérieur de l'Instruction Publique, au Conseil Supérieur du Travail, au Conseil Supérieur de la France d'Outre-Mer, ou l'annulation des concours d'agréga-

tion pour vice de forme. Maic ce ne sont là que des curiosités * juridiques,

qui semblent tout désignés pour remplir cette fonction ? Des législations étrangères ont adopté cette conclusion, nous avons parlé du droit roumain, du droit belge.

La réponse première à celte question, et qui semble êlre la seule jushfication d'une telle organisation, invoque le respect de l'indépendance de l'Administration, et peutêtre encore l'hostilité historique à l'encontre des tribunaux Judiciaires. Nous ne nous arréterons pas à ce dernier point, toute hostilité a disparu, et même toute méfiance puisque l'Administration rencontre devant le juge judiciaire, sur les points où il est compétent, beaucoup plus de timidité que devant le Conseil d'Etat ! Est-ce donc le sentiment que déférer les actes administratifs aux juges ordinaires aboutirait à renverser le principe de la séparation des pouvoirs ? Certes, nous touchons bien l'une des raisons de la distinction des contentieux : la grande habileté du système français estd'avoir su concilier le contrôle juridictionnel de l'Administration avec les satisfactions qu'exige le maintien de son indépendance, règle qui domine toute cette étude, à laquelle nous nous heurtons à chaque pas. Mais on ne saurait tirer de cette observation des conclusions aussi extrêmes que celles de M. Jacquelin (14) et déclarer que si les juges ordinaires ne connaissent pas des litiges administratifs, c'est qu'il n'y a pas de Juge en matière administrative. Nous y avons répondu que l'organe jugeant importait peu, pourvu que ce fut un juge. El si l’auteur souligne à l’appui de sa thèse les quelques traces de pénétration de l'administration active dans l’organisatiôn des tribunaux administratifs, comme le fait du cumul d'attributions administratives et d’attributions juridiction-

(14) Op. cit., p. 206.

nelles par le Conseil d'Etat, ou la circulation de ses membres entre les sections administratives et la section du contentieux, nous pourrons faire observer que celle-ci constitue un ensemble distinct, un corps séparé pourrait-on dire, puisque la loi de 1872 en a écarté les représentants de l'administration active (15). Au reste, que cette scission ne soit pas assez poussée, qu'il faille souhaiter de voir l'inamovibilité de droit des Conseillers substituée à leur inamovibilité de fait, ce sont des vœux que nous formons bien volontiers. Mais il n’en reste pas moins que la spécialité de la juridiction administrative nous apparaît comme une nécessité, pour d'autres raisons déterminantes que nous trouvons dans l’objet auquel s'applique dans notre hypothèse, la fonction juridictionnelle, et dans la nature particulière des règles de droit servant à résoudre les problèmes.

Le contentieux administratif pose des problèmes d'une natüre toute particulière, du seul fait que la Puissance publique y est toujours mise en cause à raison de ses actes. Le juge devra donc présenter une {echnicité très développée pour se mouvoir sans difficulté au milieu de cette vie administrative. Ici, il lui sera nécessaire de pouvoir pénétrer l'esprit de l'Administration, — la recherche du détournement de pouvoir nous en fournit une preuve.

Mais en outre, les règles de droit, sur lesquelles le juge fonde sa décision, ont acquis une spécificité totale ; un droit administratif test né, que caractérisent d'une part son origine puisqu'il est avant tout l'œuvre du juge, d'autre part son contenu puisque le législateur lui-même y introduit des règles particulières. Ce n'est pas le lieu de déve-

(15) La loi du 18 Décembre 1940 maintient, nous l'avons vu, cette exclusion.

lopper la justification de la dualité des juridictions, admise par la plupart des auteurs (16). L'œuvre jurisprudentielle du Conseil d'Etat (17) est d’ailleurs, par elle-même, un mobi sulfisant pour maintenir cette « spécialisation fonctionnelle » au sein du pouvoir juridictionnel (18).

$ 3. — L'indépendance de l'Administration dans l'état actuel de notre droit public

A. — Les garanties de celte indépendance.

L'évolution historique que nous venons d'examiner eut pour résultat d'éliminer la conception première de la séparation des pouvoirs qui soustrayait le contentieux

(16) Entre autres M. Bonnard dans son « Précis de droit public » et M. Waline dans son « Manuel de droit administratif », 2 édition.

(17) Cette œuvre du Conseil d'Etat s’est manifestée par l’élaboration des grandes théories qui constituent l’armature du droit administratif : théorie de la responsabilité de l'administration, théorie de l’imprévision, statut des fonctionnaires. Elle s’est d’autre part attachée à développer le contrôle de l’activité administrative, au moyen surtout de l’arme très puissante du recours pour excès de pouvoir : Cf. à ce sujet le remarquable ouvrage de M. Alibert sur « Le contrôle juridictionnel de l’Administralion », ainsi que la thèse de M. Welter relative au « Contrôle juridictionnel de la moralité administrative », Nancy, 1929.

(18) Nous objectera-t-on que le contentieux administratif n’est pas tout entier confié à des juges spéciaux, que les tribunaux judiciaires sont parfois compétents ? Mais c'est à raison de la nature particulière de ces litiges qui font intervenir uniquement ou partiellement les règles du droit privé : telles sont les difficultés survenant dans la gestion du domaine privé, on dans le fonctionnement d'un service public industriel et commercial : de même l'autorité judiciaire est considérée comme la gardienne traditionnelle des libertés publiques, de la propriété et de l'état des personnes. Mais ces quelques exceptions fondées sur des raisons particulières ne sauraient être utilisées comme arguments contre la dualité des juridictions,

administratif à la connaissance des juges ; elle lui a substitué une notion plus souple, plus nuancée, qui défend âprement, cependant, l'autonomie des autorités exéculives ; les limites posées à l'action des juges sont déplacées, mais elles n'en restent pas moins très efficaces.

La première a pu être trouvée dans l'existence d'une juridiction administrative séparée ; mais nous n'y voyons tout au plus qu’une satisfaction en quelque manière « morale », susceptible de disparaître si l'évolution se poursuit dans la direction qu'elle a suivie jusqu'ici, dans la mesure où cette conception laisserait entendre une sübordination plus ou moins marquée du juge à l'administrateur. Une telle affirmation, nous l'avons déjà souligné, se trouverait d’ailleurs totalement démentie par les faits.

La seconde limite par laquelle le pouvoir judiciaire voi! limiter son action à l'encontre de l'Administration est au contraire décisive : si le corps chargé du contentieux administratif jouit de la qualité de juge, il en connail en même temps les obligations, et les actes que les textes révolutionnaires non abrogés interdisent formellement au juge judiciaire ne sauraient être accomplis par le juge administratif : n'étant plus un corps exécutif, 1l ne peut plus agir comme tel, il ne peut en aucun cas donner d'ordres puisqu'il n’a plus de subordonnés hiérarchiques, il ne peut agir à la place des agents d'exécution puisque sa fonction est d'essence différente ; ainsi s'étend le champ d'application des lois des 16-24 août 1790 et 16 fructidor an III, qui constituent la base juridique de notre système ; une interprétalion différente de la séparation des pouvoirs, une conception nouvelle de la fonction de juger qui ne comporte pas seulement la solution des problèmes posés par l'application des « lois civiles », nous ont conduit à recon-

naître l'existence d'une hiérarchie juridictionnelle nouvelle chargée du contrôle de l'Administration, mais soumise aux mêmes obligations, à son égard, que tout autre ‘juge ; nous découvrons là une nouvelle manifestation du fait que la dualité des organismes juridictionnels n'alteint, en aucune façon, l'unité du pouvoir Judiciaire puisque les pouvoirs de tout juge subissent en face de l'Administration les mêmes restrictions.

Ainsi, au terme de cette évolution, nous retrouvons le principe que, dès l'origine, notre droit défendait âprement, celui de l'indépendance du pouvoir administratif. I a reculé devant les exigences du droit, mais ce repli n'est, peut-on dire, que « stratégique », puisque sa défense s'est organisée sur d'autres bases : le Conseil d'Etat s'étant dépouillé de son caractère de corps administratif a perdu les pouvoirs qu'il détenait comme tel ; nous ne rencontrons plus dans ses dispositifs de décisions analogues à celles contenues dans l’arrêt de 1869, Dame Clément, déjà étudié. Cependant, l'état actuel de l’évolution, qui n’est pas achevée, lui réserve une situation mixle : bien que juge véritable, le Conseil, au bénéfice de l'incertitude juridique que lui vaut sa position, semble avoir conservé dans la pratique quelques attributions du supérieur hiérarchique, dont 1l n'hésite pas à se servir pour vaincre certaines résistances, ou quand il escompte un consentement tacite de l’administration : manifestations exceplionnelles dans la jurisprudence, mais dont nous rencontrerons quelques exemples ; 1l n'hésite pas à se rapprocher de l’Adminisiration dans les hypothèses où ce mouvement lui paraît nécessaire pour faire friompher telle nouvelle règle qu'il entend imposer.

B. — Le fondement pratique de l'indépendance de l'Administralion.

Le fondement théorique de l'autonomie administrative réside dans la séparation des pouvoirs ; c'est un point que nous avons assez longuement examiné, sur lequel nous ne reviendrons pas.

Mais nous constatons que les régimes juridiques qui n’admettent pas cette règle de base, ou qui rejettent certaines de ses conséquences, séparent cependant le pouvoir exécutif du pouvoir judiciaire lorsque celui-ci est admis à contrôler le premier. Le droit anglais lui-même, abandonnant son principe d’une compétence très étendue des Cours de Justice, pénètre dans une phase nouvelle avec l'adoption de plus en plus large du système du Ministre- Juge ; réaction très vive contre l'organisation ancienne. Sans doute ne sommes-nous plus sur le terrain du droit pur ; les circonstances déterminantes se trouvent dans les faits eux-mêmes, l'évolution économique et sociale, les circonstances politiques intérieures, extérieures aussi. La situation présente de notre pays nous permet de juger l'influence considérable des faits sur les institutions, qui ne

peuvent se maintenir qu'en se mettant en harmonie avec eux.

Les difficultés traversées par les divers systèmes juridiques au cours de ces dernières années ont placé la Puissance Publique devant la nécessité absolue d'agir, souvent très vite, atmosphère dont les règles de droit ont parfois souffert. Et cette urgence devenant dominante exigea très souvent le sacrifice de tout l'édifice juridique établi, ou l'abandon de principes qui, au point de vue théorique, pouvalent être considérés comme la réalisation d’un progrès,

si les conséquences pratiques ne s'en étaient révélées défectueuses : l'exemple du droit anglais nous le prouve (19). Comme le signalent M. Jèze et Mlle Fayolle (20), le principe de l'indépendance de l'Administration est un principe politique, celui de l'autorité des décisions de justice est une nécessilé pour l'ordre juridique ; mais une organisation de droit ne peut, au risque de s'écrouler, méconnaître les nécessités du premier type : c'est à ce réalisme que nous devons la longévité de notre système qui, né au lendemain d'une période de crise très grave, a pu traverser avec vaillance de multiples difficullés et se maintient encore intact après le choc terrible qui vient de secouer tout notre édifice politique et juridique : sans préjudice du sort fait - au principe de la séparation des trois pouvoirs, la loi du 18 décembre 1940 (21) sur l'organisation et le fonctionnement du Conseil d Etat ne porte aucune atteinte au mécanisme établi. Il suffit, nous semble-til, de signaler le fail pour déceler la valeur du système : un contrôle juridictionel existe, s'est développé dans des proportions considérables, mais il laisse à l'Administration une indépendance suffisante pour pouvoir subsister dans les périodes mêmes qui réclament une totale liberté d'action.

Cette incursion dans le domaine des faits, nous écarte quelque peu du domaine des principes juridiques, mais présente l'intérêt de replacer cette étude dans le cadre des

(19) Develle, op. cit. Revue politique et parlementaire. Août 1933, p. 306. Caudel, op. cit. Revue des Sciences politiques, octobredécembre 1928, p. 322.

(20) Mie Fayolle, « La force exécutoire des décisions de justice à l'encontre des Administrations publiques », thèse Nancy, 1926. Jèze, R. D. P., 1913, p. 447, « De la force de vérité légale attachée par la loi à l’acte juridictionnel ».

(21) J. O. du 22 Décembre 1940, p. 6215.

nécessités de la vie des institutions, nécessités où peuvent se trouver en partie les éléments d’une « défense de 1 'ndépendance de l'Administration ». Abandonnant ce lerrain pour regagner celui du droit, nous allons examiner maintenant l’autre donnée du problème. Dans la conception originale de la séparation des pouvoirs, deux éléments étaient en présence, la fonction de juger et celle d’administrer : au nom de l'indépendance administrative, une solution négative était adoptée, celle de la séparation totale qui excluait toute autre question. La transformation de notre droit public a permis d'admettre la compatibilité de cette indépendance avec le contrôle d’un juge : une seconde règle se dresse donc devant nous, celle de la force de la chose jugée, dont il nous faut dégager les traits essentiels.