SOUS-SECTION 3. — FONDEMENT DE L’INCOMPÉTENCE DU JUGE ADMINISTRATIF

La jurisprudence du Conseil d'Etat aboutit à cette conséuence paradoxale que l'individu qui peut obtenir que le juge asse respecter son droit violé par un service public, ne peut, par contre, rien pour obtenir réparation du dommage qui lui est causé ar ce service public, spécialement chargé de faire respecter e droit (43).

Il semble bien que l’incompétence du Conseil d'Etat soit uniquement rattachée à un problème de recevabilité, le principe de la séparation des pouvoirs interdisant au juge administratif de connaître du fonctionnement du service public judiciaire, et les textes (art. 3, L. 24 mai 1872 - art. 32, ord. 31 juillet 1945) permettant seulement au Conseil d'Etat de statuer sur des recours concernant des actes administratifs et non juridictionnels (44).

Lorsque le Conseil d'Etat proclame son incompétence, il se contente ainsi que nous l’avons vu, de constater que l'acte incriminé n’avait pas le caractère administratif, ou qu’il concernait le bon fonctionnement des Cours et Tribunaux, ou qu’il était relatif à une procédure judiciaire. Si donc l’acte ne se détache pas d’une prodédure judiciaire, s’il n’en est qu’un incident, il ne

(43) Cf. Mathiot n. sous C.E., 22 janvier 1943 Leneveu S., 1944-39-41. mit Cf. Laferrière : « Traité de la Juridiction administrative » (1896) I, pp. ‘

constitue pas une décision administrative susceptible de recours devant le Conseil d’Etat (45). Par contre, l’acte étant détachable, il recouvre le caractère administratif qui rend son droit de contrôle au Conseil d'Etat. C’est ainsi que tout ce qui a trait au Statut personnel des magistrats, comme ne touchant pas au fonctionnement proprement dit du service judiciaire, relève du contrôle du Conseil d'Etat (46) : il en est autrement des actes relatifs à l’organisation interne et à la discipline du service judiciaire (47) qui ont une incidence directe sur leur fonctionnement, ces der-

niers relevant d’ailleurs du contréle du Conseil Supérieur de la Magistrature.

Dès lors que le Conseil d'Etat juge que des opérations ont été entreprises par des policiers en dehors de toute fonction de police judiciaire (48) ou qu’un acte administratif peut être apprécié séparément d’une procédure judiciaire (49) il se déclare compétent. Malheureusement le laconisme des arrêts ne permet guère de déceler leurs arrières pensées. Celles-ci existent-elles ?

MM. G. Liet-Veaux et D. Veaux, dans une récente étude (50), estiment qu’en raison de la confusion des fonctions administratives et judiciaires dans les mains des mêmes agents, et de l’impossibilité de dégager un critère précis, permettant de distinguer les actes administratifs des actes juridictionnels, l’incompétence du Conseil d'Etat repose à la fois sur l'exception de recours parallèle, sur le pouvoir discrétionnaire de l’auteur de Pacte et enfin sur le principe de la séparation des pouvoirs.

Il est en effet très exact que, souvent, le Conseil d'Etat, en même temps qu’il se déclare incompétent, se prononce explicitement ou implicitement en faveur de la compétence judiciaire.

Le contentieux des opérations de l’état civil, en vertu des articles 49, 53, 54 et 99 du Code civil et des articles 755 et suiv. du Code de procédure civile appartient indubitablement aux Tribünaux judiciaires. De même ceux-ci sont compétents, de par les articles 442, 472 et 553 du Code de procédure civile pour connaître des difficultés qui se rattachent à J’exécution de leur décision : la compétence du Conseil d'Etat ne reparaît que lorsqu’il s’agit d’apprécier l'exécution par l’Administration, soit de ses propres décisions, soit de celle des Tribunaux judiciaires. Un autre exemple peut être donné par la loi du 30 juin 1838 qui donne compétence aux Tribunaux judiciaires en matière d’internement des aliénés, ce qui n’empêche pas le Conseil d'Etat d’affirmer sa compétence, là où la loi n’est pas applicable (51), afin

(45) C.E., 1 mars 1939 Bazier 130 , cf C.E., 2 février 1944 Gauthier 41.

(46) C.E., 28 juillet 1898 Fayard 601, 28 décembre 1906 Nivaggioli 872, 13 mars 1908 Pirollet, D., 1909-3-110, 17 janvier 1913 Poncelet 83, 23 mars 1 917 Pelletier 287, 15 mars 1918 Bouisson 260, 25 novembre 1921 Philippon 979, 18 mai 1923 Leboucher 423, 8 décembre 1926 Joze 1077, 9 novembre 1934 Coutant 998, v. cependant un arrêt aberrant : 13 mars 1903 dans David 232.

(47) C.E., 13 décembre 1929 Brisdoux 1108, 3 juillet 1931 Le Scornut, S., 1932-3-57 concl. Ettori, 14 février 1936 Darracq 203.

(48) C.E., 19 janvier 1945 Comptoir des Métaux Précieux 21.

(49) C.E., 25 juin 1924 Poirey 594, 30 juin 1943 Tran-Vo-Duy 169, 23 février 1939 Pegulu 110, 23 mars Emanoglidis S., 1945-83-44.

(50) « Compétence des Juridictions administratives pour connaître de la validité des actes se rattachant au service de la justice judiciaire », R.D.P., 1945-421. ti

(51) C.E., 16 février 1935 Forcioli 200.

d'apprécier la régularité, mais non l'opportunité, de Ja décision préfectorale (52). |

L’exception du recours parallèle joue dès lors que l'on se trouve en présence de deux actions (et non d’une action et d’une exception) permettant d'aboutir à des résultats équivalents. Il est des matières pour lesquelles le recours pour excès de pouvoir et le recours devant les Tribunaux judiciaires donnent également satisfaction. Le requérant qui se plaint de la composition d’un iribunal peut faire valoir sa réclamation en appel ou cassation. De même le contrôle du Tribunal judiciaire sur la discipline des avocats, rend inutile le recours pour excès de pouvoir. Celui-ci ne recouvre son utilité que lorsqu'il s’agit d'apprécier des actes administratifs détachables d’une procédure judiciaire et qui, comme tels, échappent au contrôle du juge judiciaire.

Mais l’exception de recours parallèle ne peut suffire à expliquer toute la jurisprudence du Conseil d'Etat. Aussi, MM Liet- Veaux et D. Veaux se sont-ils demandés si le pouvoir discrétionnaire du juge ou de l'Administration ne permettrait pas de substituer un rejet au fond au rejet pour incompétence. C’est ainsi que selon eux, le refus du Ministre de la Justice d’ordonner au Ministère Public d’entreprendre des poursuites, n’est que l’exercice de son pouvoir hiérarchique, discrétionnaire parce que hiérarchique et comme tel constituant une mesure d’ordre intérieur. C’est encore le pouvoir discrétionnaire qui justifierait l’irrecevabilité des recours dirigés contre les mesures administratives, relatives aux détenus, contre les refus (de nature administrative) de transmettre des recours en revision ou en grâce. Dans ces dernières hypothèses, les refus de transmission paralysent, en effet, des procédures : car, en définitive, ce n’est pas au Ministre de statuer sur un recours en revision, mais à la Cour de Cassation ; ce n’est pas non plus à lui de statuer sur un recours en grâce, mais au Chef de l'Etat. Enfin, au lieu de se dire incompétent pour examiner les recours concernant les décisions des bureaux d’assistance judiciaire, il semble que le Conseil d'Etat justifierait mieux ses décisions en invoquant le pouvoir discrétionnaire de ces bureaux.

Mais ce n’est là que formulation de souhaits. Jamais, en effet, le Conseil d'Etat n’examine au fond le pouvoir de décision de ces autorités administratives dans les matières que nous venons de citer. Il déclare qu’il ÿ a là des actes se rattachant au fonctionnement des services judiciaires. Même si ces actes sont de nature administrative et non juridictionnelle. Cette conception des choses est probablement regrettable, maïs le Conseil d'Etat s’en tient toujours, en ce qui concerne la justice judiciaire, au principe de la séparation des pouvoirs qui lui interdit de s’immiscer dans le fonctionnement de ce service.

Quelque soit le contenu des décisions des autorités judiciaires, quelque soit la nature de l’acte accompli par une autorité administrative, du moment qu’il n’est pas détachable d’une procédure judiciaire ou du fonctionnement du service judiciaire, le Conseil d'Etat se déclare toujours incompétent ; il se refuse à statuer au fond, car ce serait alors apprécier le fonctionnement d’un service sur lequel, de par la loi, il n’a pas de droit de regard.

(52) C.E., 12 janvier 1912 Gay 24.

... Aussi, croyons-nous que l’ingénieuse explication par l’exception du recours parallèle peut rentrer dans ce cadre. Lorsque le Conseil d'Etat décline sa compétence en faveur de celle du juge judiciaire, il ne veut pas dire par là que le requérant sera sur d'aboutir à un résultat, ou à un résultat identique. Il constate seulement qu’il est incompétent et qu’il existe un juge judiciaire compétent : et si celui-ci l’est, c’est parce que la loi a fait application du principe de la séparation des pouvoirs, et n’a pas voulu que certaines autorités, sous la surveillance des autorités judiciaires, soient contrôlées par d’autres autorités que celles-là. Enfin, si l’on peut admetre que la réclamation en appel ou en cassation dirigée contre la composition d’un tribunal peut à la rigueur satisfaire le justiciable, il semble par contre que la surveillance des tribunaux sur la discipline des avocats puisse ne pas toujours donner satisfaction : au reste, le Conseil d'Etat possède un droit de regard efficace sur un certain nombre d’ordres professionnels (53) ; ne peut-on pas dire que s’il est incompétent à l’égard de l’ordre des avocats et des chambres professionnelles des officiers ministériels, c’est surtout pour la raison que celui-ci est intimement lié au fonctionnement du service judiciaire ?

Mais si le principe de la séparation des pouvoirs suffit à expliquer la jurisprudence du Conseil d'Etat relative aux litiges concernant le fonctionnement du service judiciaire, il n’en est plus ainsi pour justifier l’incompétence du Conseil d'Etat à connaître des litiges relatifs au fonctionnement des tribunaux administratifs.

Le refus d'admettre le recours pour excès de pouvoir contre les décisions de ces tribunaux est compréhensible, du moment qu’il existe d’autres voies de droit comme l’appel et la cassation. Mais lirrecevabilité du recours en indemnité est difficilement explicable. En effet, le principe de la séparation des pouvoirs peut interdire au juge administratif de s’immiscer dans Île fonctionnement de l’Administration active et du service judiciaire : mais pourquoi lui interdirait-il de contrôler la faute d’un juge administratif ? Par la procédure de la prise à partie, le juge judiciaire contrôle bien tous les fonctionnaires judiciaires. À cela, on peut répondre que l'attitude du Conseil d'Etat provient précisément de ce qu’il n’existe pas en droit administratif de procédure analogue. Maïs en fait, cela aboutit à dire qu’il n’y a pas de juge compétent pour apprécier la responsabilité de l'Etat pour mauvais ou non fonctionnement des Tribunaux administratifs : en fait, l'Etat est en la matière pratiquement irresponsable.

On peut dès lors se demander si l’arrière pensée du Conseil d'Etat n’est pas qu’il n’y a, en aucun cas, de responsabilité générale et directe de l’Etat pour faute de fonctionnement des services juridictionnels.

(53) C.E., 31 juillet 1942 Monpeurt, S., 1942-3-47 concl. Ségalat, 2 avril * 1943 Bouguen, S., 1944-3-1 concl. Lagrange n. Mestre.

SECTION 2. — LA PORTEE DU PRINCIPE DE L'IRRESPONSABILITE DE L'ETAT EN MATIERE JURIDICTIONNELLE

Le premier effet de la jurisprudence civile et administrative ue nous venons de citer est de consacrer l’impossibilité juridique

d mettre directement en cause l'Etat à raison de l'exercice défectueux de sa fonction juridictionnelle. On a tout d’abord invoqué que pour la juridiction comme pour la législation on se trouvait en présence d’une manifestation de la souveraineté engendrant l’irresponsabilité. A cela il est aisé d’objecter qu'on ne voit pas pourquoi la souveraineté se manifeste d’une façon plus intense dans l'acte juridictionnel que dans l’acte administratif, et pourquoi ne s’opposant pas à la responsabilité de l'Etat administrateur, elle s’oppose à celle de l'Etat juge. Car, il est par ailleurs hasardeux d’assimiler la fonction législative et la fonction juridictionnelle, c’est-à-dire la fonction qui consiste à poser la règle de droit et celle qui consiste à en déterminer les exécutions et applications particulières.

Enfin, s’il est loisible au Parlement de se proclamer souverain en tant que représentant de la souveraineté nationale, cela n’est pas possible au juge qui, dans l’état actuel de notre droit, n'est qu’un agent de l'Etat et non un représentant de la Nation.

Aussi, a-t-on fait appel à l’idée de l’autorité de la chose jugée pour justifier le principe de l’irresponsabilité de l’Etat-juge. Sion ce serait admettre qu’en mettant en cause la responsabilité de l'Etat, on pure remettre en question la chose jugée, principe fondamental d’utilité et de sécurité sociale (54).

Mais dans ce cas, l’irresponsabilité ne pourrait couvrir que les actes juridictionnels proprement dits qui comportent l’autorité de la chose jugée, non les actes préparatoires ou d’exécution des jugements, et les actes des agents non juridictionnels, placés sous le contrôle de l’autorité judiciaire. Or, l’attitude de la jurisprudence est la même à l’égard de ces divers actes.

On a dit aussi que le recrutement des magistrats offrait aux justiciables des garanties suffisantes. Cela est peut-être vrai des magistrats judiciaires. Mais que dire des innombrables officiers de police judiciaire, et même de certains juges administratifs (souvent juges occasionnels dont l’indépendance et les connaissances sont fort sujettes à caution) ?

Il n’y a pas donc de raison en soit qui permette de poser, en principe, l’irresponsabilité de l'Etat juge. Tout le problème est donc de savoir quels sont les dommages ef quelles sont les fautes dont il faut tenir compte, en sachant par ailleurs distinguer entre les divers buts poursuivis par l’activité juridictionnelle. La liberté, l'honneur et la vie des citoyens sont, en effet, plus menacés par le juge répressif que par le juge civil. Aussi, c'est sur ce point mue première réforme a été opérée par la loi du 8 juin 1895 sur la revision des procès criminels et correctionnels, qui accorde aux victimes d’erreurs judiciaires, une indemnité fondée, non sur la faute du juge, maïs sur le risque inhérent à la juridiction répressive qui, de bonne foi, parce que mal éclairée, peut commettre de lourdes — quoique rares — erreurs. Nous ne traiterons pas de cette question, non seulement spéciale à l’acti-

(64) Cf. Teissier au Répert. Adm. Bequet v° Responsabilité,

vité des juridictions répressives, mais qui surtout concerne un dommage créé par un acte positif, puisqu'il y a un jugement et qui, enfin, ne consiste pas en la sanction d’une faute par un possSible manquement à une obligation de faire.

Une seconde réforme a été réalisée par la loi du 7 février 1933 (55) qui substitue la responsabilité de l'Etat à celle des magistrats lorsque ceux-ci ont été déclarés civilement responsables à la suite d’une procédure de prise à partie, intentée contre eux. Mais cette responsabilité n’est pas une responsabilité primaire comme celle qui incombe à l'Etat, en raison de son activité administrative. Il faut d’abord établir la responsabilité personnelle du magistrat pour qu’ensuite elle remonte automatiquement à l'Etat qui, dans les rapports avec la victime du dommage, est substitué au magistrat fautif, contre lequel, d’ailleurs, l'Etat conserve un recours.

Cela rappelle le système de cumul des responsabilités en matière administrative. Mais le justiciable n’a pas le cumul des actions puisqu'il ne peut poursuivre que l'Etat. Enfin, la loi ne subroge pas de plein droit l'Etat à la victime du dommage pour l'exercice de l’action récursoire contre le magistrat,

Aussi, l'Etat apparaît-il responsable comme l’est le commettant aux termes de l’article 1384 du Code civil. Cela va à l’encontre des décisions juridictionnelles civiles précitées ou nous avons vu que précisément la responsabilité de l’Etat-juge était écartée par ce que les rapports de l’Etat et de ses magistrats ne pouvaient s’analyser en rapports de commettant à préposé. Par ailleurs, la loi de 1933 est en contradiction avec l’évolution générale de la responsabilité de la puissance publique qui est une responsabilité primaire reposant essentiellement sur l’idée de faute de service et non de faute personnelle du fonctionnaire.

L'Etat n’est donc, en matière juridictionnelle, responsable que si la faute d’un magistrat a pu être établie. Or, celle-ci ne peut l’être que par la voie d’une procédure très spéciale, celle de la prise à partie : < Attendu que les actes du juge, quand ils se rattachent à l’exercice de ses fonctions, ne peuvent engager sa responsabilité que dans les cas expressément prévus par la loi qui a introduit la voie extraordinaire de la prise à partie, d’où il suit qu'aucun acte du ministère du juge ne peut autoriser une poursuite personnelle contre lui, à moins qu’il ne soit au nombre de ceux que l’article 505 du Code de Procédure civile a pris le soin de déterminer d’une manière limitative » (56).

La responsabilité personnelle des fonctionnaires judiciaires ne peut donc être assimilée à la responsabilité personnelle des fonctionnaires administratifs qui repose sur le principe de droit commun formulé par l’article 1382 du Code civil. \

Cette attitude entrainait donc, autrefois, à décider que la garantie de l’article 75 ne jouait pas en faveur des fonctionnaires pour la poursuite personnelle desquels lautorisation fournie par le Conseil d'Etat, n’avait ni à être demandée, ni à être occordée (57).

(55) Sur le mouvement des idées qui a précédé cette réforme V. Agulhon : « La responsabilité de l’Etat à raison des condamnations prononcées contre les fonctionnaires de l’ordre judiciaire », Thèse Montpellier 1923 sur les travaux préparatoires, Grandcollot : « La responsabilité de l'Etat en matière judiciaire >», Thèse Paris 1935, p. 94 et s.

(56) Cass, cv. 24 mai 1842, D., 1842-1-399, cf. Cass. 25 août 1925, 13 mars 1850. Trib. cv. Caen 2 juin 1849, D., 1850-3-20.

(57) C.E., 22 mars 1841, Marc Thomas 126.

Les deux ordres de responsabilité étaient donc bien distincts, ce qui n’empêcha pas une controverse de s'engager quand l’article 75 fut abrogé par le décret du 10 septembre 1870. Pour certains, ce décret avait pour effet de supprimer tout le Titre 3 du Livre IV du Code de Procédure (58), pour d’autres de supprimer simplement les textes entravant la libre poursuite des fonctionnaires judiciaires. | à k

__ La jurisprudence n’admit jamais ces points de vue, et la prise à partie survécut à la disparition de la garantie des fonctionnaires (59). Le décret de 1870 n’abrogeait pas expressément la prise à partie, et du reste une phrase du rapport qui précéda son élaboration était, à cet égard, significative (60) : € Pour les magistrats soumis aux règles du Code de Procédure civile sur la prise à partie et à celles du Code d'instruction criminelle, pour les délits commis par eux, la situation reste la même ».

Cette responsabilité assez limitée des fonctionnaires judiciaires, peut aisément s'expliquer, sinon se justifier : «La nature même des fonctions qu’ils accomplissent, a amené le législateur de tout temps à les différencier des autres. Il est indispensable de donner aux actes juridictionnels du magistrat, un caractère de stabilité qu’une responsabilité difficile à mettre en jeu, puisse assurer. Et il importe, par ailleurs, de protéger contre certaines attaques injustifiées les magistrats répressifs qui, ayant besoin d’une plus grande liberté d’action, pour remplir des fonctions souvent très délicates sont, plus que tous les autres, exposés à la vindicte de ceux que leurs actes de poursuite ou d’instruction ont pu mécontenter. Et telle n’est pas la seule raison qui a motivé un mode particulier de responsabilité pour les fonctionnaires de cet ordre, car, en ce qui concerne, par exemple, les juges proprement dits, on ne peut méconnaître que la fonction judiciaire, entourée de formes, avec les délais qui lui sont impartis, la délibération et l’examen contradictoire qui précède ses dicisions, la prudence, la sagacité, le sens judiciaire qui la caractérisent offrent des garanties réelles d’impartialité et d'équité » (61).

La nécessité de la stabilité des décisions de justice, le désir de garantir le juge contre le ressentiment du plaideur, la sécurité offerte aux justiciables par les formes et les mœurs judiciaires, sont d’excellents arguments auxquels on peut ajouter ceux-ci : il est possible de vivre sans avoir affaire à la justice s’il ne l’est pas sans avoir affaire à l’Administration ; de plus, sauf en matière répressive, les services judiciaires n’agissent pas d’office, au contraire, de l’Administration.

La prise à partie ne constitue donc pas, en tant que telle, une injustice : il s’agit seulement de savoir si elle offre aux justiciables une efficace voie de droit pour sanctionner les abstentions des fonctionnaires judiciaires et, par voie de conséquence, pour mettre en cause la responsabilité de l’Etat. Nous laisserons donc de côté l’action disciplinaire et l’action pénale, pour étudier exclusivement les conditions de fond de la prise à partie, seule action par laquelle une indemnité peut être exigée d’un fonctionnaire judiciaire, telle qu’elle résulte des règles édictées par le

(68) Duvergier, Bulletin des Lois, T. LXX, p. 335.

(59) Besançon 23 juin 1873, D., 74-2-145. Cass. 14 juin 1876, D., 1876-1-301.

(60) Cité par Nesmes-Desmarets : « La responsabilité des magistrats », Thèse Montpellier 1910, p. 237.

(61) Duc: « La prise à partie », Thèse Bordeaux 1935, p. 7-8,

Code de Procédure civile et des modifications qui leur ont été apportées par les lois du 7 février 1933 et 26 mars 1933 (62).

Les conditions de fond se ramènent à deux : savoir, quels sont les fonctionnaires judiciaires susceptibles de prise à partie et quels sont les cas dans lesquels leur responsabilité peut être mise en jeu. Nous ferons le paint dans une dernière section, où nous jJugerons de l'efficacité de l'institution.