SECTION 3. — LES VOIES D’EXECUTION INDIRECTE CONTRE L'ADMINISTRATION

Sous-SECTION 1. — L’HYPOTHÈQUE JUDICIAIRE $ 1%. — L’hypothèque judiciaire en droit public.

Aux termes de l’artcile 2123 du Code civil, l’hypothèque judiciaire est cette hypothèque générale que ia loi attache à tout jugement qui condamne un débiteur à exécuter son obligation. C'est là une garantie, une sûreté remarquable, car le débiteur connaît la menace qui pèse sur ses biens. Cette menace peut un jour se réaliser s’il n’exécute pas son obligation, et cela d'au tant plus facilement que l’hypothèque judiciaire existe de plein droit, est générale quant aux biens, comporte droit de préférence et de suite, et que tous les jugements emportant condam-

(39) Cf. cependant G. Lyon-Cahen : « Les diverses formes de nationalisation », Droit Social 1945, p. 41-42, pour qui l’essence des entreprises nationalisées est constituée par la synthèse de ces contradictions : savoir que l’on a affaire à une entreprise industrielle soumise au droit commercial, mais qui doit gérer ses fonds dans un intérêt exclusivement national. j

(40) Cf. Vedel: « La technique des nationalisations : « Droit social 1946, p. 97. Luchaire: « Le statut des entreprises publiques ». Droit Social 1947, p.

nation la mettent en jeu : jugement contradictoires ou par défaut, provisoires ou définitifs, et ce, malgré opposition, appel ou pourvoi en cassation, jugements d’accord ou d’expédient, les homologations de partage, les jugements relatifs aux redditions de compte, les contraintes administratives, les jugements des tribunaux étrangers revêtus d’un exéquatur par les tribunaux français...

Pareille menace à l’égard de l’Administration constituerait une forte sécurité pour le justiciable. Malheureusement, la jurisprudence — rare il est vrai — paraît dénier la force hypothécaire aux jugements rendus contre l’Administration.

Dans une première phase, la jurisprudence admit pourtant le procédé. Un Conseil de Préfecture ayant condamné la vilie d'Agen en paiement d’une somme d’argent, le créancier inscrivit son hypothèque judiciaire. La ville ayant été par la suite autorisée à vendre un immeuble, à condition d’affecter le prix de la vente au percement d’un boulevard, le créancier somma la ville et le tiers acquéreur de payer la somme due, sous peine de voir procéder à la saisie réelle et à la vente de l’immeuble. Le tiers acquéreur cita devant le Tribunal civil le créancier et Ia ville en garantie. De plus, la ville d'Agen assigna le tiers en paiement du prix et son créancier en nullité de commandement, et leur demanda des dommages et intérêts pour l’avoir empêché de toucher le prix de vente, et avoir, de ce fait, retardé le percement du boulevard. Le Tribunal, puis la Cour d’appel d'Agen validèrent l’hypothèque et la Cour de cassation rejeta le pourvoi de la ville d’Agen (41). Mais, un an plus tard, il y eut un revirement jurisprudentiel et le Tribunal de la Seine, sur la demande du Préfet de la Seine, annula une inscription d’hypothèque prise contre la ville de Paris par un de ses créanciers (42).

$ 2. — Raisons qui permettraient de grever d’une hypothèque judiciaire les immeubles de l'Administration.

On a fait valoir, ne s’agissant que de biens du domaine privé, qui soumis au régime du droit civil, sont grevables de droits réels, prescriptibles et aliénables, aucun texte spécial ne dérogeant en leur faveur au droit commun, l’article 49 de la loi du 24 juillet 1889 donnant la force hypothécaire aux arrêts des Conseils de Préfecture, au surplus les anciens auteurs soutenant cette opinion, que le service public ne courait à cette occasion aucun risque (43).

De plus, il est admis qu’une commune régulièrement autorisée peut conférer une hypothèque conventionnelle sur ses biens ; pourquoi ne subirait-elle pas une hypothèque judiciaire, dont les effets sont les mêmes ?

Par ailleurs, on peut dire que l’autorisation de plaider donnée à une commune l’autorise à subir toutes les conséquences du procès et équivaut à l’aliénation partielle de ses biens règlementée par l’article 68-2 de la loi municipale. Sans même aller jusque là, il est soutenable d’affirmer que l’autorisation n’étant nécessaire que pour une aliénation volontaire, elle ne l’est plus

(41) Trib. Agen 12 décembre 1891. C. Agen 18 juillet 1892 S. 1892-2-1 et 5. C. Cass. 18 décembre 1893, S., 1894-1-456.

(42) 7 février 1895. P. 1896-2-50.

(43) Cf. de Cormenin. Droit administratif T. 1, p. 424. Foucart. Eléments de droit public et administratif 3° édit. 109 n° 1640.

pour une aliénation forcée : l’article 2227 du Code civil ne soumet-il pas les biens du domaine privé de la commune au régime de la Se ae qui est une aliénation forcée ? Et il est même possible d'affirmer que l’on n’a pas affaire à une aliénation forcée, amenant la commune à payer en dehors des procédures établies à cet effet, car l’hypothèque judiciaire est un acte conservatoire et non un acte d’exécution.

La preuve en est que le créancier ne peut poursuivre la vente qu’autant que la comune a été autorisée à vendre : son seul droit sera un droit de préférence à l’égard des créanciers hypothécaires tardivements inscrits ou des créanciers chirographaires.

Mais c’est là singulièrement et arbitrairement réduire la force hypothécaire : le créancier perd son droit de suite, et est obligé d’attendre le bon vouloir de la commune. Si son titre n’est pas exécutoire, il est inefficace. C’est ce qu’avait bien compris la Cour d'Agen, qui elle, reconnaissant le droit de suite, accordait toutes ses conséquences logiques à l’hypothèque judiciaire.

$ 3. — Raisons de la prohibition de l'hypothèque juditiaire.

Mais c’est précisément cette logique (44) qui doit conduire à ne pas admettre la force hypothécaire des décisions de justice à l’encontre de l’Administration et les arguments qui interdisent le recours à l’hypothèque judiciaire sont légion.

Nous avons vu que le créancier de l’Administration ne possédait pas de droit de gage général sur ses biens, droit dont l’hypothèque judiciaire est une manifestation.

Les biens possédés « jure civili»s par les pouvoirs publics sont tout de même soumis à un régime spécial, il a fallu un texte pour établir la prescription (article 2227 du Code civil) qui, d’ailleurs, peut être utile à l’intérêt général, alors que l’hypothèque ne sert qu’un intérêt privé.

On ne peut, en outre, assimiler les hypothèques conventionnelle et judiciaire. Si même la première peut être consentie (et le Tribunal civil de la Seine en doute), ses caractères sont différents ; elle exige en effet un accord de volonté et, à ce titre, n’est jamais une surprise. En outre, pour qu’elle frappe les biens à venir, elle doit comporter une inscription spéciale lors de l’entrée de chaque bien dans: le patrimoine des débiteurs. 4%

C’est d’autre part commettre un abus que d’assimiler une autorisation de plaider à une autorisation d’aliéner : comment le juge pourrait-il donner lui-même cette autorisation sous forme camouflée, sans substituer son action à celle de l’autorité compétente ? D’autant plus que, lors de l'autorisation d’aliéner, le prix de vente a reçu une affectation : ce serait donc admettre qu’un simple particulier a le droit de le détourner de son affectation. Or, la règle de l’affectation est une règle primordiale, une de celle qui a le plus contribué à interdire toute saisie à l’encontre de l’Administration. ] CAE ; d À

Car l’hypothèque judiciaire tend aux mêmes fins qu'une saisie. On peut discuter son caractère conservatoire, mais il faut se rappeler que la saisie-arrêt, qui est une mesure conservatoire,

(44) Cf. Cézar-Bru n. au D. 1910-2-105: € L’exercice du droit de suite serait de toute façon la contradiction des règles administratives sur le budget et la comptabilité publique ». Par ailleurs une hypothèque qui ne comporte qu’un droit de préférence n’est pas une hypothèque.

n’en est pas moins interdite. Et directement ou indirectement, on en arrive à l'exécution sur les biens de l’Administration. ; Par ailleurs, il n’est pas dit que l’hypothèque judiciaire puisse donner toute satisfaction au créancier de l’Administration. En vertu de l’article 2170 du Code civil, le tiers acquéreur a le droit de renvoyer le créancier discuter les biens du débiteur principal, soit avant qu’il n’intente l’action en paiement ou en délaissement, soit même après avoir été payé. Or, les biens de l'Administration étant insaisissables, ils ne peuvent être discutés. Voilà donc le droit de suite éventuel pour le créancier, réductible à néant. Et il risquera d’en arriver autant au droit de préférence, si le tiers n'ayant pas payé, purge et consigne le prix d’acquisition à la Caisse des Dépôts et Consignations. De ce fait, l'Administration devient propriétaire du prix, et son créancier cesse d’être créancier hypothécaire, incapable dorénavant de saisir cette somme juridiquement confondue avec les deniers communaux.

I est vrai que la consignation aboutit à l’ouverture d’un ordre. Toutefois, en la matière, cela est sans efficacité, car si le juge délivrait un bordereau de collocation, c’est-à-dire un ordre de paiement, il empièterait sur les prérogatives des ordonnateurs qui, seuls, ont le droit de délivrer un mandat.

En définitive, l’hypothèque judiciaire aboutissant aux mêmes effets que la saisie, est par celà même condamnée. Le législateur a prévu d’ailleurs les inconvénients qui résulteraient de l’adoption d’un pareil système, puisque pour toutes les acquisitions à l’amiable. l'Administration est obligée de recourir à la purge des hypothèques (sauf pour les petites acquisitions (45) et pour les ventes entre Administrations) et que l’expropriation pour cause d'utilité publique produit purge par elle-même.

Les conséquences pourraient être aussi fâcheuses pour les simples particuliers : ainsi, le créancier qui a obtenu l’autorisation de faire vendre un bien communal, pourrait être primé, quoique ayant suivi une procédure régulière par un créancier ayant inscrit son hypothèque judiciaire avant que l’autorisation de vente n'ait été accordée.

Si donc juridiquement le procédé n’est pas justifiable, l’intérêt général, sur le plan pratique, le réprouve aussi. Si une commune voit saisi le prix de vente d’un de ses immeubles, elle devra pour une dépense qu’elle ne peut différer, recourir à un emprunt ou à de nouveaux centimes additionnels, ce qui grèvera une fois de plus les contribuables. Cela arrivera d’autant plus facilement qu'un jugement par défaut emporte hypothèque judiciaire, et que même si sur opposition, appel ou pouvoi en cassation, le droit de l'Administration est reconnu, le prix de l’immeuble aura pu être saisi par le créancier, qui sera peut-être plus tard insolvabie.

En conclusion, l’hypothèque judiciaire ne peut être utilisée contre les pouvoirs publics, car elle tend aux mêmes résultats qu'une saisie, et présente des conséquences juridiques et pratiques très fâcheuses, tant pour le crédit de l'Administration que pour la sauvegarde de l'intérêt général, en n’offrant d’ailleurs peut-être que des avantages réduits au créancier hypothécaire.

(45) D. 31 sep. 1921 : Communes. D. 17 mars 1922 : Départements,