SOUS-SECTION 2. — LA JURISPRUDENCE

Depuis le décret des 19-21 septembre 1870. les poursuites contre les fonctionnaires sont libres, sauf la nécessité, parfois, de voir trancher par le Tribunal des Conflits, la question de savoir s’il s’agit d’une faute personnelle ou d’une faute de service.

Certains ont vu là une résurrection de la garantie que l’article 75 de la Constitution de lan VIII offrait au fonctionnaire. Juridiquement, cela ne peut pas se soutenir. Pratiquement, cette procédure a, en ce qui concerne notre sujet, des effets semblables à ceux qu’entrainait l’article 75.

(9) Dupeyroux : La responsabilité des fonctionnaires. Thèse Paris 1923,

$ 1®%. — La jurisprudence du Conseil d'Etat en matière d'autorisation ) de poursuivre les fonctionnaires administratifs.

Nous ne traiterons pas des autorisations de poursuivre, accordées à fins pénales, à raison des faits positifs, commis par les fonctionnaires : meurtre, assassinat, concussion, faux, malversation coups et blessures voies de fait vol, détention et arrestation arbitraire, diffamation, outrages publics. De 1820 à 1825, les autorisations furent généreusement accordées, pour se raréfier sérieusement par la suite : dans la totalité des cas que nous avons relevés, il ne s’agissait jamais d’abstention ou d’inaction des fonctionnaires, et les rares fois où il en était question, ces attitudes n'étaient qu’indirectement mises en cause, l’autorisation n’était accordée qu’à l’occasion du délit pénal (11).

En matière civile, l’abstention, l’inaction où le refus d’exécution du service public ont été fréquemment invoqués devant le Conseil d'Etat, mais celui-ci a presque toujours protégé en ces matières, les fonctionnaires. Cela laissait les requérants particulièrement désarmés, le Conseil d'Etat, considérant par ailleurs, que ses autorisations ou refus d’autorisation de poursuivre, étaient des actes d'administration insusceptibles de recours contentieux (12). Parfois, ces refus d’autorisation se fondaient sur des arguments juridiques : l’acte incriminé était justifié par la légitime défense, l’ordre de l’autorité supérieure ou des nécessités de police — il n’y avait ni plainte déposée, ni instruction commencée, ni avis favorable du Parquet. Ou bien le Conseil d'Etat déclarait qu’il n’y avait pas lieu de statuer, l’autorisation n'étant pas nécessaire pour poursuivre un fonctionnaire de l’ordre judiciaire — l’acte incriminé n’avait pas été commis dans l’exercice des fonctions.

Mais il arrivait souvent au Conseil d'Etat d’abriter son refus sous des motifs de pure opportunité : il considérait parfois que le prononcé d’une peine administrative était suffisant et dédommageait à l’avance les tiers lésés (13). Le plus généralement, il se contentait de fonder son refus sur une prétendue insuffisance des motifs de la poursuite, qu’il se gardait bien, d’ailleurs, d'analyser (14).

Aussi, n'est-il pas étonnant de constater dans les tout débuts de la jurisprudence du Conseil d'Etat, combien les abstentions et les inactions étaient peu réprimées, puisque l’autorisation de poursuivre était refusée à la fois contre les actes matériels d’inexécution — peu importait que la négligence fut grave, si en fait, elle était très répandue (15), que le défaut de surveillance des subordonnés constituat bien une négligence, car cela était tout Juste susceptible d’une mesure administrative (16) — et contre

. AD CE. 31 janvier 1838. Berches 62 : autorisation de poursuivre accordée contre un garde forestier qui avait reçu des sommes d’argent pour s’abstenir de constater des déilts. |

(2) C.E., 21 octobre 1831. Bellanger 440 : rejet d’une requête civile contre un refus d’autorisation.

“ Fa 8 sous 1821 Part C.E., 5 septembre 1821 Morand. es arrêts sont en la matière légion ; il suffit d tables du Recueil des arrêts du Conseil d'État. Rae (5) C.E., 18 décembre 1819.

pi C.E., 19 décembre 1821 Heitz et Spong 581. C.E., 22 mai 1829 Vachié

des actes juridiques : refus d’autoriser une représentation théàâtrale (17).

Durant cette première période, une décision du Conseil d'Etat peut être relevée, autorisant une poursuite pour un fait d’inacton : il s'agissait d’un Maire qui, en cette qualité, avait reçu une somme d'argent et ne l’avait, parait-il, pas remise à son destinataire (18). Mais plus qu’une faute d'abstention, on peut voir là un délit d’abus de confiance ou un manquement aux obligations du dépositaire.

Sous les règnes de Louis XVIII et Charles X, d’une façon générale, les autorisations de poursuivre furent parcimonieusement accordées. Il fallut attendre les années 1839-1840 pour assister à un retour du Conseil d'Etat plus courageux, en face des pouvoirs publics. Aussi, un temps, les demandes d’autorisation de poursuivre, se firent-elles plus nombreuses, jusqu’à l’établissement de la Il” République pour décroitre à nouveau sous le IT Empire, régime très protecteur de ses fonctionnaires.

Mais il est extrêmement curieux de noter que les autorisations étaient rarement accordées en matière d’inaction, d’abstention ou de refus d'exécution. Sur un total de quelques 1902 demandes d’autorisation de poursuivre, il y eut 213 non lieu à statuer, 591 furent accordées et 1098 repoussées : de plus, sur les 591 autorisations de poursuivre, 6 seulement furent accordées à propos de faits d’abstention, alors que l’on pouvait compter 48 refus d'autorisation de poursuivre pour les mêmes matières (19). Parmi les 6 autorisations de poursuivre, il s'agissait, en 1842 et 1865 d’une demande en réparation pour refus d’exécution de service légalement du, en 1855, d’une exécution de contrat ; en 1856 et 1869, de négligences.

Si l’on examine maintenant les refus d’autorisation de poursuivre, on s’aperçoit que s’ils sont quelquefois prononcés relativement à des négligences et des omisisons, ils le sont très souvent en ce qui concerne des refus d’exécution du service légalement dû.

Parmi les premiers, on peut citer l'arrêt Briou, du 3 avril 1841, un arrêt de 1844 (remise tardive d’une lettre), un arrêt de 1845 et un arrêt de 1849 (omission d’un nom sur: la liste de tirage au sort), un arrêt de 1852 (retard dans la distribution de lettres), deux arrêts de 1853 (négligences dans l'exercice des fonctions), un arrêt de 1854 (tolérance coupable de délits forestiers), un arrêt de 1860 (négligence dans l’exercice des fonctions), un arrêt de 1861 et un autre en 1862 visant aussi des faits de négligences, de même qu’en 1864 (deux refus d'autorisation de poursuivre des membres du personnel pénitentiaire, coupables d’avoir favorisé des évasions par leur négligence). Deux arrêts identiques en 1866 (négligence d’un gardien de prison, inexécution de travaux publics par un Maire) ; un arrêt de 1867, relatif à une évasion due à la négligence ; un arrêt en 1866 (retard dans la distribution des lettres).

Les arrêts de la seconde catégorie refusant d’autoriser des poursuites à fins civiles contre un fonctionnaire ayant refusé de prendre une décision que la loi ou les règlements exigeaient qu’il

(17) C.E., 12 février 1823 Lerebours 71.

(18) C.E., 19 mars 1823 Joualle, p. 195. l

(19) Nous n’avons pas cru devoir renvoyer au Recueil Lebon pour chacun des arrêts, cités à la fin de chaque volume annuel où une table est spécialement consacrée aux autorisation de poursuivre,

prit, sont très nombreux — ainsi, en 1841 et 1842, on se trouve en présence de quatre arrêts du Conseil d'Etat refusant l’autorisation de poursuivre, alors même que le service était légalement dû); en 1846, il s’agira d’un refus de communiquer le cadastre et le registre des délibérations du Conseil Municipal ; en 1851, d’un refus de certificat de moralité ; en 1853, d’une retention du permis de chasse ; en 1857, d’un refus de délivrance d’expédition d’arrêtés municipaux ; en 1858, d’un refus de légalisation de signature ; en 1860, d’un refus de verbaliser ; en 1861, d’un refus de communiquer les archives municipales ; en 1862, d’un refus de recevoir l'inscription d’un enfant dans une école primaire ; en 1863, d’un refus de recevoir une déclaration de naissance ; en 1864, d’un refus de certificat de moralité ; en 1865, encore d’un refus de certificat de moralité et d’un refus d’inscription sur les listes électorales ; en 1867 et 1868, deux nouveaux refus de cartificat de moralité et un refus de légalisation de signature. ;

À côté de ces arrêts on peut citer des décisions relatives à l’inexécution d’un contrat, au refus d’un paiement légalement dû : dans toutes ces circonstances, la politique du Conseil d'Etat est la même et consiste à refuser toute autorisation de poursuivre. L’abstention des fonctionnaires est ainsi davantage protégée que leur action.

$ 2. — La jurisprudence depuis l’abrogation de l'article 75.

Si les poursuites exercées contre les fonctionnaires à raison de leurs fautes personnelles sont aujourd’hui libres, il n’en reste pas moins qu’il est nécessaire de se prononcer sur les caractères de cette faute, tâche qui incombe au Tribunal des Conflits, qui, ayant à décider sur la compétence des ordres de juridiction, décide, somme toute au fond, la faute personnelle déterminant la compétence judiciaire, et la faute de service, la compétence administrative. On a prétendu qu’il y avait là une sorte de résurrection de l’ancienne garantie des fonctionnaires. Juridiquement, il apparaît cependant que les procédés sont différents, le Tribunal des Conflits n’étant pas toujours nécessairement saisi. Mais, pratiquement, le Tribunal des Conflits et même les Tribunaux judiciaires, ont adopté en la matière de l’inexécution des obligations de faire, une attitude semblable à celle du Conseil d'Etat : la faute personnelle consistant en un refus d’exécution d’un service légalement dû et très rarement sanctionnée, alors que les inexécutionc matérielles ou négligences le sont plus souvent, encore que cela n’atteigne pas, et de loin, la répression des fautes personnelles positives (20).

La responsabilité personnelle des fonctionnaires peut être mise en jeu à divers titres : la sanction parlementaire menace les Ministres, la sanction électorale, les fonctionnaires élus. Mais la première n’est pas mise en mouvement par les simples particuliers, el la seconde se manifeste beaucoup trop tardivement, et rarement, pour ne pas dire jamais, à l’occasion d’actes précis

... @0) Tous les arrêts relatifs à la responsabilité personnelle des fonctionnaires n’élant pas rapportés dans les recueils de jurisprudence au contraire de ce qui était fait dans les tables du Lebon en ce qui concerne les autorisations de poursuivre, il ne nous sera possible que de dégager une on pe d’ensemble, que nous espérons présenter aussi objectivement que possible.

la bataillé électorale se joue autour de questions de personne ou de politique générale.

. Il arrive souvent que les autorités supérieures sanctionnent disciplinairement les inactions et les abstentions des subordonnés : nous verrons ultérieurement si les administrés peuvent provoquer des mesures disciplinaires. La responsabilité que nous allons étudier est uniquement la responsabilité civile pour faute personnelle d’inaction ou d’abstention. Cette faute $e manifestera tant en raison d’inexécution matérielle qu’en raison de refus de services légalement dûs. Nous examinerons successivement ces deux aspects du problème.

1° Les négligences :

Les inexécutions matérielles ou négligences sont assez fréquemment sanctionnées. Mais il semble qu’une faute lourde ou particulièrement grâve soit exigée.

C’est ainsi qu'on ne peut relever une faute personnelle à l'encontre d’un médecin militaire dans une erreur de diagnostic (21), tandis que des défauts de soins ayant entrainé la mort d’un soldat, ou un refus de soins, suivi de l’ordre de jeter en prison un soldat qui, cependant, souffrait d’une fièvre violente, constituent ce que la Cour de Cassation appelle « une négligence caractérisée » (22).

Parfois la faute est appréciée en fonction de l’obligation de diligence que les textes imposent aux autorités : le Tribunal des Conflits, à ce titre, a vu une faute personnelle dans l’acte d’un Président du Conseil de Revision qui avait négligé de s’assurer, malgré les recommandations de la loi du 15 juillet 1872, si le nombre des numéros déposés dans l’urne était égal à celui des jeunes gens appelés (23). De même, est personnellement responsable le Maire qui, n’utilisant pas son pouvoir hiérarchique, laisse insérer dans les délibérations du Conseil Municipal des qualifications outrageantes et des imputations de détournement de deniers publics (24). Mais ce serait une erreur de croire que la faute personnelle se manifeste essentiellement par l’énormité du dommage : c’est, en effet, une faute de service qui a été vue dans le défaut de surveillance d’ingénieurs et conducteurs des Ponts et Chaussées, qui avait eu pour conséquence l’écroulement d’un pont (25). à

C'est la faute et non le dommage qui est envisagé. Souvent, ainsi que nous l’avons dit, les tribunaux prononcent le nom de faute lourde ou caractérisée : quelquefois, cela peut être induit des faits de la cause, relevés dans les motifs. Mais au fond, qu’estce que la faute lourde, comment se déterminent les juges ? Force est bien d’admettre que le juriste ne peut percer leur, intime conviction, car l’examen des décisions rendues sur des considérations de fait, est décevant :

(21) Req. 20 janvier 1926, S. 1926-1-101.

(22) Cass. cv. 3 février 1922 Fontenac, 12 juin 1923, D. 1926-1-232.

(23) T.C. 19 novembre 1881 Bouhier 918, concl. Chaute-Grellet. Depuis la réorganisation des Conseils de Révision par la loi du 21 mars 1905, le Conseil d'Etat attribue äà ces organismes le caractère juridictionnel et non plus administratif (C.E., 4 maï 1917. Manguin, S. 1923-3-43). Mais en raison de la date de l’arrêt Bouhier, il paraît difficile d’y voir une consécration de la faute personnelle des juges administratifs : sur cette question v. supra, p. 353.

(24) T.C., 13 décembre 1879 Anduze 806. UE

(25) T.C., 31 juillet 1875 Pradines 765. T.C., 31 juillet 1886 Coley 689.

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En effet, si une faute personnelle est bien relevée à l’encontre d’un agent voyer, qui dirigeant des travaux, à fait preuve d’incurie, a négligé les mesures de précaution d'usage, ne se rendant pas sur le chantier qu’il devait surveiller, manquements qui ont abouti à l’effondrement d’un immeuble, blessant et tuant plusieurs personnes (26) — ou à l’encontre d’un cantonnier qui avait omis d'éclairer une tranchée ouverte, ce qui avait occasionné un accident mortel (27), — des faits semblables sont, en d’autres circonstances, appréciés comme constituant des fautes se service (28).

On ne peut dire qu’il y a faute lourde là ou il y a faute pénale grave (homicide par exemple) puisque sur ce point larrêt Pradines (29) dément l’arrêt Prévost (30). La faute pénale n’entraine donc pas nécessairement la responsabilité personnelle du fonctionnaire. Ceci n’a d’ailleurs rien que de normal, puisque le plus souvent, ce que les textes pénaux visent essentiellement à réprimer, c’est l'infraction en tant que telle et non les actes du fonctionnaire qui en sont la conséquence, mais qui, comme tels, ne sont pas nécessairement délictueux.

Le plus souvent, cependant, une infraction pénale intentionnellement commise constituera une faute personnelle. Mais il y aura un acte positif du fonctionnaire : or, ce qui nous intéresse ce sont les abstentions des agents publics, qui en matière pénale, sont représentés par les divers délits d’imprudence ou de négligence. parmi lesquels on peut citer comme les plus caractéristiques, les délits d’homicide par imprudence et de blessures involontaires.

L'examen de la jurisprudence révèle que ces infractions ne constituent pas nécessairement des fautes personnelles. Car, si de telles fautes ont été aperçues dans le défaut de soins accordés à une malade débarquée dans un port et hospitalisée dans un lazareth, parce que suspectée de fièvre jaune, alors qu’elle était simplement dans un état de grossesse avancée, dont on s'était refusé à tenir compte (31) — ou dans le fait d’avoir interné dans un asile d’aliénés une autre personne que l'individu atteint d’aliénation mentale (32) — il n’en a plus été de même dans d’autres hypothèses où cependant l'infraction pénale était aussi criante : ainsi, on n’a pas retenu une faute personnelle à l’encontre d’un moniteur militaire qui, au cours d’un exercice, avait blessé un élève en lançant un disque, et à ce titre, avait commis le délit de blessures involontaires, alors même qu’il était allégué que les mesures de protection avaient été insuffisantes (33) — non plus que, dans l’acte d’un pontier qui, dans la manœuvre d’une écluse, n'avait pas pris les mesures nécessaires qui auraient évité un accident mortel, et qui, de ce fait, avait été condamné pour homicide par imprudence (34).

(26) Cass. Crim. 23 mars 1917. S., 1921-1-328.

(27) T.C., 2 mai 1914 Provost. D., 1921-1-17 n. Appleton. ne T.C., 8 août 1891 Mourot 621. T.C., 15 décembre 1926 Gaillard S$..

(DEV. nn, 27:°p:1452.

(31) 31 T.C. 15 mars 1902 Mascaras, D., 1903-3-93.

(32) Montpellier, 14 janvier 1903, D., 1906-2-273.

(33) T.C., 27 février 1933 C° Assurances Rhin et Moselle, D., 1933-3-41 n Appleton.

(84) Douai, 4 mars 1935 Dame Suez, D., 1936-3-51, n. critique Waline.

Si donc, l’incrimination pénale ne peut nous fournir un eritère, il faut nous rabattre sur la responsabilité civile proprement dite, à titre principal et non plus subsidiaire, d’autant plus que, si une infraction pénale ne constitue pas nécessairement une faute personnelle, celle-ci appartient par ailleurs à la catégorie des quasi-délits civils, bien plus large que celle des délits pénaux. Or, l'interprète ne peut que rester perplexe : le défaut de remise de lettre à son destinataire constitue une faute personnelle (35), mais non pas le défaut de réexpédition de télégramme dont le destinataire était absent (36), non plus que le retard dans la remise d’une dépêche (37). Si l’erreur commise sur le destinataire dans la remise d’une lettre peut constituer une faute personnelle (38), il peut n’en être pas toujours ainsi (39).

Quelquefois, les circonstances de l’affaire permettant de déceler la faute lourde : ainsi une rixe entre employés des postes qui a empêché la remise d’une lettre (40). Mais, si l’arrêt Hevin (41) précise que le fonctionnaire n’est pas personnellement responsable, parce que son abstention n’est pas due à un sentiment de malveillance, l’arrêt Rimbaud (42), qui met en jeu cette responsabilité personnelle, ne relève cependant aucune intention mauvaise chez le fonctionnaire. Celle-ci, par conséquent, n’est pas le signe distinctif de la faute personnelle : car l’animosité peut aller de pair avec le bon fonctionnement du service, la légalité n’ayant que faire des bons ou mauvais sentiments. Reste alors la faute lourde que nous nous reconnaissons incapables de définir, laissant ce soin à l’humeur et à la conscience du juge.

2° Le refus du service légalement dü.

Si, abandonnant le point de vue des inexécutions matérielles, où nous avons vu que la faute personnelle était souvent prise en considération, quoique fondée sur la notion assez imprécise de faute lourde, nous considérons celui du refus d’exécution des services légalement dûs, nous voyons que la responsabilité des fonctionnaires est très rarement mis en cause et que le concept de faute lourde paraît ne plus jouer aucun rôle, ce qui détruit en l’espèce tout essai de systématisation relatif à la faute peroanelle d'abstention.

Pour que la question puisse se poser, il faut évidemment ue le fonctionnaire ne jouisse d’aucun pouvoir discrétionnaire si les particuliers ne réunissent pas les conditons voulues pour obtenir la prestation du service, le refus de celle-ci est parfaitement régulier, et le fonctionnaire ne peut être mis en cause (43).

Si les conditions relatives à l’obtention des prestations du service sont réunies, si la compétence de l’Administrateur est

(35) T.C., 7 juin 1873 Godard.

(36) T.C., 6 mars 1914 Monille, S., 1920-3-80. (37) T.C., 24 janvier 1906 Dile Sureau, S., 1908-3-61.

(38) T.C., 14 juillet 1874 Rimbaud, 644.

(39) T.C., 8 juin 1907 Hevin, S., 1909-3-113. Cass. cv. 8 juillet 1913 Mar- S., 1913-1-568.

(40) Cass. cv. 3 janvier 1876. S., 1876-1-113.

(43) T.C., 3 décembre 1892 Chabraud 864 : Le refus par un receveur buraliste de délivrer un acquit à caution à un commerçant dès lors que celui-ci ne remplit pas les conditions nécessaires pour l’exiger, ne constitue pas une faute personnelle,

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tel.

en l’espèce absolument liée, la responsabilité personnelle du fonctionnaire ne jouera pas cependant, et loin de là, de façon automatique. On peut même affirmer qu’il existe une sorte de quasi irresponsabilité en fait.

Ainsi, ne constituent pas une faute personnelle le refus d’un Maire d’afficher immédiatement la déclaration d’ouverture d’une école libre (44) et le refus d’un adjoint de recevoir la déclaration d'ouverture d’une école libre : refus justifié une première fois, pour raisons d’insalubrité, mais qui ne l'était plus, une fois les réparations effectuées ; or, le Tribunal des Conflits décide qu’il n’y a pas faute personnelle, même s’il y a eu violation de la loi du 15 mars 1850 et du décret du 7 octobre 1850, textes qui imposent cependant aux particuliers de faire cette déclaration et aux fonctionnaires de la recevoir (45).

L’attitude de la jurisprudence est la même en ce qui concerne les refus des Maires de délivrer des certificats de bonne vie et mœurs, refus qui, en certaines occasions, causent un réel préjudice quand ils empêchent, par exemple, un entrepreneur de soumissionner un travail publie (46). Le Tribunal des Conflits se contente de dire qu’il y a là un acte d'administration et que le Maire, agissant comme représentant du pouvoir central, Île requérant n’avait qu’à faire un recours hiérarchique au Préfet (47). C’est là créer de toutes pièces une procédure que la loi ne prévoit pas, et encore une occasion de lenteurs administratives rien par ailleurs, ne permet d’affirmer qu'après le recours au Préfet, il aurait été alors possible de faire constater la faute personnelle.

Cest toujours le même état d'esprit qui ne veut pas voir une faute personnelle dans le refus du Maire de légaliser les signatures d’une pétition à adresser aux Chambres (48), de délivrer un certificat qui aurait permis au requérant de faire conduire ses bestiaux au marché par temps d’épizootie (49), de répondre à une demande d’alignement (50), de communiquer aux électeurs copie des inscriptions et radiations opérées par la Commission de révision des listes électorales (51), non plus que dans l’acte du Préfet, qui interdit à tort au greffier d’un Conseil de Préfecture de communiquer à un Conseiller municipal plaidant sur une élection, l’expédition de l’enquête à laquelle il a été procédé (52). Moins la compétence paraîtra liée, plus la responsabilité personnelle sera quasiment impossible à mettre en cause : c’est ainsi que le refus d'admettre un commerçant à une adjudication, sera considéré comme une faute de service (53), comme le refus d’un Président de bureau de vote d'admettre, en tant qu’assesseur, un Conseiller municipal inscrit dans une autre section et d'inscrire au procès-verbal sa protestation, bien que l’article 16 du décret

(44) T.C., 17 janvier 1880 Pineau.

(45) T.C., 11 décembre 1880 Marty, 1091, D. 1882-3-56. (46) T.C., 10 avril 1880, Gorry 357.

(47) Arrêt Gorry précité. T.C., 6 juin 1897 Préfet de l’Alsne 49. (48) T.C., 13 décembre 1879 de la Frégolière 808. A A 2 De 1901 Fournier.

ASS. CV. mai 1893 Gorsse. D. 1893-1-524. RC.

Soufflet D., 1906-3-58. Ne 0 de AS (51) Cv. 30 novembre 1914 Rouanet D. 1917-1-992. (52) T.C., 23 novembre 1878 de Parcevaux.

(63) T.C., 12 décembre 1908 Garenne, S. 1911-3-32.

du 12 février 1852 paraisse lui en faire une obligation (54), et comme enfin la décision d’un Président de bureau de vote, justifiée, semble-t-il, par ses pouvoirs de police, refusant l'accès de l’urne à un électeur paralytique et septuagénaire (55).

.. L'inobservation du principe du droit égal de tous au fonctionnement des services publics, pour les mêmes motifs, ne crée pas nécessairement une responsabilité personnelle à la charge du fonctionnaire : le refus de l’autorisation de colportage à certains journaux, alors que d’autres l’avaient obtenue, quoique contrevenant au principe fondamental d’égalité et aux lois du 27 juillet 1849, article 6 et du 29 décembre 1875, article 3, ne constitue pas pour le Tribunal des Conflits une faute personnelle du Préfet auteur du refus (58).

Cette jurisprudence, très stricte, a cependant parfois ému l'opinion et le pouvoir législatif s’est efforcé de pallier à ses conséquences.

A la suite de l’arrêt Cunéo d’Ornano (57) dans lequel le Tribunal des Conflits refusait de voir une faute personnelle d’un Maire dans son refus de délivrer à des vendeurs de journaux ie récépissé de la déplaration, faite conformément à l’article 1, $ 2 de la loi du 17 février 1880, de leur intention de vendre ces journaux, les Chambres, qui étaient en train de discuter la future loi de 1881 sur la presse, décidèrent que le refus du Maire, refus constaté, voudrait autorisation au regard de la loi pénale, sans préjudice de la responsabilité personnelle de son auteur.

En définitive, le refus en tant que tel de service légalement dû, ne constitue pas une faute personnelle du fonctionnaire responsable du refus : si l’on en croit la jurisprudence, cette faute n’existe que si le refus révèle une intention de nuire.

C’est ainsi que l’on voit un Maire condamné à des dommages et intérêts, non pas tant pour avoir refusé un certificat de vendange que pour l’avoir ensuite établi, mais en réduisant les quantités indiquées (58). La même sanction frappe un Maire breton aux sentiments «antilaïques » qui avait refusé de laisser inhumer un suicidé non enterré religieusement, ailleurs que dans la partie du cimetière réservée à ceux à qui la sépulture religieuse n’avait pas été accordée et communément appelée «le coin aux chiens » (59).

La même intention de nuire peut être retrouvée dans l’arrêt Antonetti (60) où est admise la faute personnelle d’un surveillant d’une station d’étalons qui avait refusé la fourniture de fourrages achetée, dont il avait cependant agréé un échantillon, et dans un arrêt da la Cour de Bourges (61), qui rend personnellement responsable un Maïre qui avait refusé un permis de cir-

culer à un négociant en céréales sous prétexte qu'il ne s’occu-

pait pas de ce commerce, alors qu’il l'avait précédemment (et injustement) dénoncé au Parquet pour non déclaration de stocks d’avoine.

(54) T:C., 29 novembre 1890 Boger 894.

(55) Cass. cv. 11 juin 1912. D., 1914-1-110.

(56) T.C., 12 janvier 1878 Hébrard, S. 1879-2-344. (57) T.C., 21 mai 1881. D. 1882-3-57.

(58) Cass. cv., 26 mai 1897 Marcouf. D., 1897-1-578. (59) Rennes, 13 décembre 1904 Le Partz, S. 1905-2-76. (60) T.C., 11 décembre 1909, 982.

(61) 13 février 1920, G.P., 1920-1-225,

Il semble donc bien que l'intention de nuire permette de déceler la faute personnelle dans les refus de service légalement dû : le plus souvent, les tribunaux relèvent formellement cette intention de nuire (62). Parfois, il leur arrive de la qualifier de faute lourde ou grave : mais on peut voir aors qu’il ressort des circonstances de l'affaire que, par exemple, le refus de légaliser une signature, non sanctionné en tant que tel, l’avait été parce que le Maire avait apposé sur la pièce à lui présentée, une attestation contraire à la vérité, et qui ne pouvait que nuire au requérant qui demandait cette légalisation en vue de la constitution d’un dossier pour la Commission supérieure des bénéfices de guerre (63).

C'était d’ailleurs ce qu’'affirmait l’arrêt Rouanet (64) qui relevait que le Maire ayant agi sans intention frauduleuse, ne ouvait être personnellement responsable. Il semble donc que la Jurisprudence soit fixée en ce sens, et respecte le point de vue inauguré par l'arrêt Gounouilhou (65) selon lequel lillégalité reprochée à un acte administratif ne le dépossède pas de ce caractère pour le faire dégénérer en un fait particulier, et à l’autorité administrative seule, il appartient d'examiner si ce reproche est fondé, formule qui correspond à peu près à celle que préconisait Laferrière (66) pour qui, « l’illégalité ou l'excès de SM wavait pas pour effet nécessaire de faire dégénérer la faute ou l’erreur qui aurait été commise en “ne faute personnelle, de laquelle seule pouvait résulter la responsabilité civile ».

La construction théorique de la responsabilité personnelle des fonctionnaires est en la matière de l’abstention d'effet pratiquement illusoire. Car, non seulement la théorie de la faute ne peut être déterminée par un critère unique et en admet deux : la faute lourde (difficile à définir) et l’intention de nuire, mais encore l’exainen de la jurisprudence nous révèle que les fonctionnaires ainsi personnellement atteints — et rarement atteints — sont, pour la plupart, des fonctionnaires subalternes ou électifs (Maires), alors qu’il n’est pas possible de relever un seui cas ou l’abstention d’un haut fonctionnaire, Préfet ou Ministre, ait constitué une faute personnelle (67).

Cela est extrèmement choquant en ce qui concerne les Ministres qui n’ont à peu près jamais été traduits devant les tribunaux judiciaires (68), les justiciables sachant ce qui les atten-

(62) Commet ainsi une faute personnelle, le percepteur qui a refusé un mandat carte à lui adressé par un contribuable pour acquit de ses impositions, pour le motif que ce mandat ne contenait ni l’indication de la commune où le contribuable était imposé, ni le numéro du rôle, alors que le percepteur connaissait personnellement le contribuable, et avait déjà accepté qu’il acquittât ses impôts par le même procédé et sans fournir d'indications plus précises, ce qui dénotait qu’il n'avait agi que dans un but de € vexation » Poitiers 31 janvier 1913, S. 1913-2-158. :

(63) Dijon G.P. 20-21 mars 1927.

(64) V. supra, p. 454, n. 51.

(65) T.C., 24 novembre 1877. S., 1878-2-167.

(66) N. sous T.C. 16 décembre 1877 de Rousseau. S. 1877-2-307.

67) de pan contre en ca ee FOR EUES personnelle d’un Préfet, mais à raison d’un acte positif. Trib. cv. Versailles 14 décemb ‘ a SDS RE à re 1934 de Bonnefoy

(68) V. dépendant G.T. 1er mars 1900 (Trib. Seine 28 février 1900 procès intenté par le journal « La Croix » contre le Ministre Mill 1 = sait de diffamation dans un de ses discours. A Ne

-dait (69), étant donné qu'automatiquement les tribunaux judiciaires refusent de juger les Ministres en vertu du principe de la séparation des pouvoirs.

& En notre matière des abstentions, cette jurisprudence eut à se manifester au début du xix* siècle et fit application du principe que nous venons d’énoncer : M. de Peyronnet, garde des Sceaux, avait mis deux ans à transmettre un pourvoi en cassation, qui alors, selon les termes de l’article 424 du Code d’Instruction criminelle, devait être transmis dans les 24 heures ; cette inertie avait eu pour effet d'envoyer en déportation deux forçats dont l’arrêt de condamnation fut ultérieurement cassé par la Cour de Cassation. Un recours fut alors formé contre M. de Peyronnet. La Cour de Paris, par un arrêt du 2 mars 1829, déclara que la séparation des pouvoirs s’opposait à ce qu’un Tribunal judiciaire condamnat un Ministre.

On était alors sous le régime de l’article 75, et depuis son abrogation, la responsabilité personnelle des Ministres: devrait pouvoir être mise en œuvre. Mais, si l’on songe que le Tribunal des Conflits peut être appelé à se prononcer, et qu’en la matière, le partage des voix, très prévisible, donnera la présidence du Tribunal au Ministre de la Justice, conférant ainsi la majorité aux représentants de l’Administration, on peut légitimement supposer que les Ministres ne seront jamais personnellement responsables devant les particuliers.

Pourtant, l'injustice est criante, d’autant plus qu’il est impossible aux particuliers de se porter partie civile devant les juridictions d’exception jugeant les Ministres (70). On a souvent pensé établir une responsabilité civile spéciale : des propositions furent déposées à cet effet, mais restèrent à l’état de propositions (71). Si l’article 98 de la loi du 4 novembre 1848 posait le principe de la responsabilité civile, aucun texte d'application n’intervint. Si les chartes de 1814 et de 1830 déclaraient les Ministres responsables, elles oubliaient de préciser de quelle responsabilité il s'agissait.

Les lois du 25 février 1875, article 6, 24 février 1875, article 9 et 16 juillet 1875, article 12, distinguent bien à ce sujet le Président de la République et les Ministres qui sont responsables politiquement devant les Chambres, et individuellement de leurs actes personnels, ce qui signifie simplement qu’ils sont alors responsables pour leur faute personnelle « jure civili ». Ceci semble corroboré par le fait que l’Assemblée Nationale avait ratifié le décret du 19 septembre 1870, qui abrogeait l’article 75.

Les Ministres sont donc responsables selon le droit com-

(69) En octobre 1936 des poursuites furent intentées par la Fédération des Contribuables contre le Président du Conseil et le Ministre des Finances pour émission de titres dans des conditions frauduleuses : le juge d’instruction puis sur opposition la Chambre des mises en accusation refusèrent de donner suite aux poursuites, affirmant qu’il n'y avait pas faute personnelle. Découragée l’association plaignante se désista ensuite, après pourvoi en cassation.

(70) Haute-Cour de justice 28 janvier 1918 Malvy, S. 1920-3-33 n. Chavegrin, D. 1923 2-35, n. Safrut.

(71) Proposition Guichard 28 juin 1882 (J.0. 26 juin 1882 Annexe Ch. des Députés 1882, p. 1794 n° 1040), proposition Bozeriau 8 novembre 1894 (J.O. 8 novembre 1894 Annexe Ch. des Députés 1894 T. 2, p. 1480 annexe n° 963).

mun (72) : mais cette responsabilité personnelle ne sera jamais mise en œuvre, tant que subsisteront la procédure et l’organisation actuelle du Tribunal des Conflits. AIO

En conséquence, du strict point de vue juridique, nous pouvons afirmer que les fautes personnelles d'abstention, ne sont réprimées que si elles constituent une négligence inexcusable, une faute grossière, ou sont révélatrices d’une intention de muire lorsque le fonctionnaire refuse d’accomplir un service légalement dû.

Il semble bien que la jurisprudence ne changera pas ses conceptions. Un arrêt assez récent en donne un aperçu synthétique qui paraît confirmer ros dires. Nous le citons tout au long, car il est rédigé d’une manière aussi claire que précise :

« Attendu que si les tribunaux de l’ordre judiciaire sont bien compétents pour connaître des actions auxquelles. peuvent donner lieu, des faits accomplis par un fonctionnaire dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice de ses fonctions, c’est à la condition que ces faits constituent à la charge du fonctionnaire une faute personnelle distincte de l’acte administratif, autrement dit, une faute détachable de la fonction.

Attendu qu’aux termes de la jurisprudence, constitue une faute personnelle détachable de sa fonction, tout acte extra fonctionnel effectué par un fonctionnaire dans son propre intérêt ou

our satisfaire ses passions ou ses rancunes ; que constituent égaonent une faute détachable, toute négligence inexcusable, toute maladresse lourde, toute faute grossière, telle qu’elle fait présumer le dol, ou encore toute circonstance révélant une intention mauvaise (73).

Sous-SECTION 3. — LES EFFETS PRATIQUES DE LA RESPONSABILITÉ DES FONCTIONNAIRES

Tout ce que nous venons d’exposer peut se résumer en ceci, u’en la matière des inerties, inactions, abstentions et refus d’acton des fonctionnaires, il existe en fait une quasi irresponsabilité des fonctionnaires. |

Le ARE est aisément explicable : M. Dupeyroux (74) avait déjà remarqué que la responsabilité personnelle était très rarement mise en œuvre à l’occasion de l’émission d’actes juridiques ; notre étude de jurisprudence ne peut que confirmer ses dires. Le Tribunal des Conflits protège presque toujours et les Tribunaux judiciaires hésitent à condamner le fonctionnaire qui a illégalement refusé d’exercer une compétence obligatoire. Quelquefois, l’on fait valoir que l’interprétation des règlements étant chose délicate — même pour le juge — un erreur d’interprétation ne constitue pas fatalement une faute personnelle (75). Mais il est intéressant de noter que cette attitude restrictive correspond à celle qui exige une négligence caractérisée, lourde, pour être fautive. Car l'Administration sait que son inertie, ses lenteurs, ses atermoiements, constituent sa principale force : tapie dans son silence, elle espère se faire ignorer et lasser la patience des requé-

mnt one

(72) C'est ce qu’affirme Trib. cv. Seine 28 février 1900 G.T. 1er mars 1900 p. 199 : mais il dispose que des paroles outrageantes ne peuvent être retranchées d'un discours ministériel, leur appréciation devant entraîner celle de l’acte que le Ministre a accompli dans ses attributions fonctionnelles,

(73) C. Bordeaux 8 juin 1944. D., 1945 J. 9.

(74) Op. cit.

(75) T:C., 9 décembre 1899, Deyres, 729.

rañts. Non seulement elle se protège, mais encore elle protège ses agents, et il n’est pas rare de voirle Conseil d'Etat annuler une décision par laquelle un Ministre refuse de faire connaître le nom d’un fonctionnaire poursuivi à titre personnel. L'arrêt le Gloahec est à ce sujet particulièrement typique (76) : le Conseil d'Etat à annulé le refus du Ministre des P. T. T. de faire connaître le nom d’un employé responsable de la non délivrance d'un télégramme au destinataire et qui avait ainsi agi en vue de nuire à celui-ci, afin de favoriser un entrepreneur concurrent. Le Ministre arguait de ce qu’une sanction disciplinaire — la seule possible prétendait-il — avait déjà été prise ; le Conseil d'Etat motiva son annulation sur ce que le Ministre ne pouvait ainsi empêcher tune action judiciaire pour faute personnelle.

Nous avons vu, en outre, que la jurisprudence protégeait systématiquement les hauts fonctionnaires : or, c’est à ceux-ci. aux chefs de service et non aux exécutants, que s’adressent les administrés disireux d’obtenir le fonctionnement d’un service. Par ailleurs, les administrés n’ont pas psychologiquement la même attitude devant un acte négatif que Aébant un acte positif ; dans le second cas, on se trouve en présence du fait accompli et le but qu’on se propose est d’en limiter les effets par une annulation ou par une indemnisation — dans le premier cas, au contraire, les administrés cherchent avant tout à obtenir la prestation du service ; l’accomplissement de l'acte les intéresse plus que de punir le responsable de l’abstention.

La condamnation du fonctionnaire à une indemnité peut lui servir de leçon et de menace : cela n’équivaut pas moins à renoncer à obtenir l’exécution de son obligation fonctionnelle de faire. Sans compter qu'il n’est pas certain que l'indemnité reste à sa charge : la jurisprudence relative au cumul des responsabilités peut, si elle s’étend, nous réserver à cet égard bien des surprises ; et si les particuliers seront sûrs d’être indemnisés, ils sauront aussi que le fonctionnaire fautif n’est point atteint, l’Administration étant toujours libre d’exercer son action récursoire.

Mais il y a mieux — ou pire : il faut dénoncer vigoureusement les pratiques administratives qui consistent à dédommager sous une forme quelconque, (gratification par exemple) les fonctionnaires condamnés à titre personne], et ce jusqu’à concurrence de l'indemnité dont ils sont débiteurs (77).

Ainsi serait rendue totalement inefficace la déjà maigre responsabilité personnelle des agents publics, et ne justifierait que trop l’opinion selon laquelle «la théorie du fait détachable est claire, simple, mais peu adaptée aux réalités » (78).

M. Dupeyroux estimait (79) que cette responsabilité devait être d’autant plus développée, que la répression disciplinaire l’était moins (80). On peut retourner la proposition et dire qu’il donviendrait vraipemblablement d’accorder aux administrés un droit de regard sur la répression disciplinaire dans la mesure où leur action devant les tribunaux judiciaires s’avère de plus en plus hasardeuse.

(76) C.E., 7 juillet 1923, Le Gloahec 587.

(77) Rapport Caillaux J. O. 12 juillet 1898, p. 2069.

(78) Voisenet : La théorie de la faute lourde en droit privé. Thèse Dijon 1934, p. 386.

(79) Op. cit, p. 77.

(80) Cf. Voisenet op. cit., p. 386.

La meilleure preuve du peu de confiance accordée par les particuliers à la théorie de la faute personnelle, est que dans une matière où l'obligation est aussi claire et précise que celle de l’exécution de la chose jugée, personne, malgré les avis et propositions —— contradictoires il est vrai — de la plus savante doctrine, n’a songé à demander à un fonctionnaire, devant les tribunaux judiciaires, réparation de l’inexécution de la chose jugée à l'encontre de l'Administration.