SECTION 1. — FONCTIONNEMENT DE L'ARTICLE 123 DE LA LOI DU 5 AVRIL

Seuls, les contribuables inscrits au rôle des contributions directes de la commune peuvent invoquer le bénéfice de l’article 123. Ouvert aux habitants, il aurait permis d’agir à des individus sans lien réel avec la commune. Le législateur a voulu, au contraire, que l’action fut fondée sur un lien organique et, si la

ualité d’électeur n’a pas été retenue (6), c’est parce que le droit ran;ais pèse davantage les intérêts pécuniaires que les politiques : il est avéré, en effet, que les Français se désintéressent plus aisément des seconds que des premiers.

Seuls, les contribuables peuvent ainsi mettre en œuvre les actions qu’ils croient appartenir à la commune. Quind peut-on dire alors, que ia commune possède une action ?

I n’y a pas d'action, s’il n’y a pas un intérêt à agir. C’est donc cette dernière notion qu’il s’agit de préciser. Les contribuables ne peuvent demander le bénéfice de l’article 123, si leur action n’a, en vue de leur intérêt propre et non celui de la commune (7). Ils doivent établir que la commune a négligé de soutenir ses intérêts (défaut d’appel (8) ou refus d’une commune de se pourvoir en cassation (9). Cette condition est nécessaire et suffisante : les contribuables peuvent, quant à eux, avoir un

a vi 3 ROVER 1945, p. 7172. S., 1946-5-544.

. cependant proposition J. Roche. Chambre des Députés 26 févr (7) ÇE., 9 décembre 1895. D. 1897-3-117, 21 RER ET D. 182-320. (8) C. d'Appel d'Alger 10 avril 1895. D., 1896-2-238, (9) Cv. 13 mai 1873. D., 1873-1-417.

intérêt personnel à la poursuite de l’affaire, mais cela ne leur Ôte pas le droit d’agir au nom de la commune si celle-ci possède également un intérêt à la poursuite de l’action (10).

Ceci étant posé, il faut enfin que la commune — préalablement appelée à en délibérer — ait refusé ou négligé d’exercer l’action (article 123, $ 8). Il n’y a pas inertie, si la commune, à la requête d’un contribuable, décide d’intenter l’action ou si elle s'est déjà pourvue en justice, ou.si elle a introduit l'instance après l’autorisation du contribuable par le Conseil de Préfecture (11), ou enfin si elle s’est désistée après avoir engagé l’action (12). De même, lorsque les communes étaient soumises à lautorisation de plaider, on ne pouvait prétendre qu’elles négligeaient d’exercer leur action quand cette autorisation de plaider leur avait été refusée par les Conseils de Préfecture (13).

Par ailleurs, le simple fait qu'un Maire a négligé d’exercer lPaction que le Conseil Municipal avait décidé d’intenter, n’est pas suffisant pour autoriser le contribuable à utiliser la voie de ’article 123 : car celle-ci vise à réprimer la négligence de la commune et non celle de son autorité exécutive (14).

Il suffit que le Maire ait saisi le Parquet en lui transmettant, par exemple, le procès-verbal d’une contravention de voierie, pour prouver qu’il a fait diligence pour faire respecter les droits de la commune : il n’est pas nécessaire que la commune se porte partie civile et intente un procès à titre personnel (15).

Enfin, il ne peut plus être question de négligence de la part d’une commune lorsque l’atteinte portée à ses droits a pris fin avant que le Conseil de Préfecture ait eu à intervenir sur la requête du contribuable (16).

Toutefois, il ne semble pas que le seul fait de ne pas faire valoir ses droits en justice prouve que la commune s’est désintéressée de son action. Une transaction régulière, aux yeux du Conseil d'Etat éteint toute action (17). Mais, le plus souvent, lés Conseils Municipaux n’ont pas une attitude si nette, et les Conseils de Préfecture décident, sur l’autorisation demandée en considérant attentivement les faits de la cause : c’est ainsi que le simple fait pour une commune d’avoir engagé des négociations avec son concessionnaire, est la preuve qu’elle n’a pas négligé ses droits, en foi de quoi le Conseil de Préfecture peut fort bien refuser au contribuable l’autorisation d’exercer l'action de la commune (18 et 19).

Car il ne suffit pas que toutes les conditions que nous venons d’énumérer soient remplies : il faut encore que le contribuable qui désire exercer l’action appartenant à la commune, soit auto-

(10) Les contribuables n’ont pas dès lors à établir qu’ils ont un intérêt personnel au succès de l’instance : C.E. 7 juillet 1896, S. 1898-3-9.

(11) C.ÆE., 14 mars 1902. Compagnie générale dés Eaux. D. 1903-35-94.

(2) Sur le rroit d’intervention du contribuable à une ïinsfance engagée par la commune, v. R.G.A. 1896. T. I. p. 177 et 1898. T. 3, p. 51

(3) C.E.… 11 juillet 1885 Hacquart 1023.

(14) C.E., 1 décembre 1904 Leclerc 801.

(5) C.E., 1e mars 1911 Autigeon 1267.

(16) C.ÆE., 12 mars 1908 Chabidou 1120.

(17) C.E., 19 novembre 1881. R. 1056. Sur la question voisine de l’acquicscement cf. Répertoire Pratique Dalloz, Supplément, Commune n° 842 et 845.

(18) C.ÆE., 26 juin 1922. Meriot. S., 1924-3-25 n. Hauriou.

(9) L'autorisation accordée par le Conseil de Préfecture prouve à elle seule que le Gonseil Municipal a refusé ou négligé d’agir : C. Comptes 2 mai 1910 Pinaud 1089 n° 2.

risé, pour ce faire, par le Conseil de Préfecture. S'il n’est pas muni de cette autorisation, le recours qu'il veut intenter devient impossible (20). Par ailleurs, cemmet une erreur de droit, le Conseil de Préfecture qui juge non nécessaire de fournir cette autorisation, car, seules les communes peuvent ester librement en justice (21).

Cette condition a été apposée parce que l’on craignait de voir naître un trop grand nombre d’actions intempestives, et pour sauvegarder la compétence exclusive de l’Administration. De telle sorte que l’on s’est contenté de conférer aux particuliers une sorte de compétence parallèle, sous la surveillance de Fautorité de tutelle (22).

Il faut, en premier lieu, que le contribuable ait mis le Conseil Municipal en demeure (une lettre recommandée suffit), de délibérer sur la question de l'opportunité de l’action en justice. Après quoi il doit (article 123, $ 2) adresser au Conseil de Préfecture un mémoire détaillé que le Préfet transmet ensuite au Maire, en l’invitant à le soumettre au Conseil Municipal, spécialement convoqué à cet effet (23). Au titre de l’article 10, $ 2 de l’ordonnance du 2 novembre 1945, si le contribuable demande à exercer l’action appartenant à une Section de commune, le Sous-Préfet peut, et dans certains cas doit (article 12), consulter la Commission Syndicale sur le mérite de l’action.

Dans le délai de deux mois à dater du dépôt de ia demande en autorisation, le Conseil de Préfecture doit statuer. Par là, il n’accomplit par un acte de juridiction contentieuse, mais de tutelle administrative (24). Sa décision n’a donc pas l’autorité de la chose jugée : sur une nouvelle demande, le Conseil de Préfecture peut se rétracter sans annuler sa précédente décision, de même qu’un refus ne saurait le dispenser de statuer dans la suite. Tout cela évidemment dans le délai de deux mois, puisque passé ce laps de temps, le Conseil de Préfecture est dessaisi. Cette autorisation, toujours nécessaire (25), quelle que soit la nature de l’action ou de la juridiction que l’on veut saisir, n’est certainement pas indispensable pour permettre au contribuable qui l’a obtenue pour provoquer une première instance, de suivre ensuite la procédure (26) tout au moins s’il est défendeur.

Mais son caractère essentiel réside en ceci qu’étant un acte de tutelle, elle est totalement discrétionnaite. Si le Conseil de Préfecture ne doit pas préjuger au fond du litige, il a le droit d'estimer les chances de succès de l’action (27), et même son

(20) C.E., 28 janvier 1864 Hachard 87, 10 avril 1942 de la Tourfondue 111.

(21) C.E., 9 mai 1896 Crouzier 909.

.. (22) B. Geny : Essai d’une théorie générale de la collaboration des administrés avec l’Administration en dehors de leurs rapports contactuels. Thèse Nancy, 1930, p. 269.

(23) Faute de dépôt préalable de mémoire, le Conseil de Préfecture n’est pas autorisé à statuer. C.E., 24 juin 1898. D. 1899-3-98,

(24) C.E., 13 novembre 1931. S., 1933-53-47.

(25) Il ne semble pas cependant que l’autorisation soit nécessaire si le contribuable désire seulement procéder à un acte conservatoire : en ce sens Journeux : « Le Contrôle des contribuables sur la gestion financiére des Commupnes >, Thèse Paris, 1940, p. 36. En tout cas, elle ne l’est pas lorsqu'un individu agit en son nom propre, en déposant une plaïnte et se constituant partie civile contre un Maire, à raison de malversations de “elui-ci. Riom 16 janvier 1935. S., 1936-2-168.

(26) Cf. Sanlaville op. cit. toc. cit.

(27) C.E., 22 février 1886. D., 1888-3-38.

us : dans la décision Meriot (28), le Conseil d'Etat a décidé qu’il n’y avait pas lieu d'autoriser un contribuable, étant donné que seule la commune paraissait pouvoir, le cas échéant, exercer ci oran l’action.

Toutefois, le contribuable n’est pas démuni de voie de recours contre la décision du Conseil de Préfecture. Si celui-ci 2 rejeté sa demande ou a gardé le silence pendant deux mois, le requérant peut se pourvôir en Conseil d’Etat.

Ce dernier ainsi saisi, ne fait pas acte de juridietion, mais d'administration. Il a le même pouvoir diserétionns:re que Île Conseil de Préfecture, et son silence au bout des deux mois qui lui sont impartis pour rendre sa décision (article J1°%3, $ 6) ne vaut pas autorisation tacite de plaider.

Il semble que le recours pour excès de pouvoir soit possible contre le décret ainsi rendu par le Conseil d'Etat (29) : mais l’annulation ne pourra être prononcée que pour inobservation des formalités prescrites et ron pour des raisons d’opportunité, ce qui supprime alors toute possibilité de recours de pleine juridiction, en raison du caractère discrétionnaire du refus d’exercer la tutelle administrative. Le contribuable ne peut non plus attaquer la décision du Conseil de Préfecture par la voie du recours pour excès de pouvoir : lathéorie du recours parallèle l’en empêche (30).