SECTION 2. — PORTEE ET EFFICACITE DE L'INSTITUTION

Le but essentiel de l'exercice de l’action prévue par Particle 123 est de donner effet à l’égard de la commune, à la décision qui interviendra (article 123, $ 7). Car la commune (article 123, $ 7) et la Section de commune (article 10, $ 3, ordonnance du 5 novembre 1945) doivent être mises en cause par le contribuable (31). Celui-ci ne représente pas la commune : il est donc nécessaire que la commune puisse veiller à ses intérêts et ne puisse ultérieurement remettre la décision en question.

Car, par l’article 123, ce n’est pas son action qu’exerce le contribuable, maïs celle de la commune. On se trouve ici en présence d’un cas unique de la législation française : celui où un simple particulier est reconnu compétent pour gérer les affaires publiques au cas de carence des autorités normalement compétentes. ;

I pourrait y avoir là un puissant moyen de coercition. En réalité, il n’est qu’illusoire. Si l’on a vu des contribuables autorisés à exercer l’action de la commune tendant par exemple, à faire expulser un desservant sans titre d’un presbytère (32), à réprimer les anticipations commises sur le domaine de la commune (33), ou faire exécuter l’engagement de simples particuliers d’opérer l’alignement de leur pripriété et à abandonner sans indem

(28) V. supra, p. 481 n. 18. à

(29) Bonnet Saint-Georges : « L’article 123 de la loi municipale et la protection des contribuables communaux ». Thèse Dijon 1939, p. 108, C.E., 13 nov. 1931, S., 1933-3-47 n. Laurent et D. 1932-3-10, n. J.A.

(30) C.E., 11 juillet 1884. D., 1886-3-9. PAR

(31) La mise en cause peut être réalisée, par exemple, par la signification de l’acte d'appel au représentant en justice de la Commune, Maire ou adjoint s’il y a opposition d’inféréts entre la Commune et le Maire. C. Comptes 2 mai 1910. Pinaud précité. Mais elle est tardive si elle n’est faite pour la première fois qu’en appel : Cv. 18 juillet 1934, S. 1934-1-802.

(32) C.E., 6 mars 1908 Bouchat 1120.

(33) C.ÆE., 10 avril 1908 Bouimaud 1120.

nité certaines parcelles de terrain (34), il ne faut pas oublier que l'autorisation donnée par le Conseil de Préfecture est discrétionnaire. Et la procédure à suivre au cas de refus, est beaucoup trop longue, même si elle aboutit, au cas où des mesures rapides seraient nécessaires.

En outre, le contribuable agit à ses frais et risques (article 123, $ 1) : on peut exiger de lui la consignation préalable des frais d'instance. De telles formalités ne facilitent pas l’exercice de l’action et expliquent la rareté de l’application de l’article 123 (35).

Si le contribuable n’hésite pas à franchir ce premier cap, il n’est pas dit qu’il puisse réaliser ses ambitions.

La question s’est surtout posée en pratique à propos des recours formés par les usagers des services municipaux. S’agis- . sant des actions de la commune, il ne peut être question que des actions à l’égard des tiers, ce qui exclue toute possibilité d’exercer par l’article 123 une action quelconque sur les services en régie (36). En cette matière, seuls les services concédés pourront être ainsi contrôlés. Or, sur ce point précis, s’il paraît normal que le contribuable puisse, par l’article 123, sanctionner les négligences de la commune à l’égard de son concessionnaire, on peul se demander s’il peut, par cette voie, sanctionner le refus de Ia commune d'intervenir auprès de son concessionnaire pour que celui-ci accorde au contribuable la prestation à laquelle il a droit, en sa qualité d'usager du service.

Dans un arrêt ville de Bergerac (37), le Conseil d'Etat a rejeté la prétention de cette commune qui demandait une indemnité à son concessionnaire de gaz et d'électricité, pour préjudice causé par ce service à l’ensemble des usagers. C'était ainsi affirmer implicitement que le contrat de concession s’analysait en une stipulation pour autrui qui interdit au stipulant d’agir à l’encontre du promettant. C'était poser, lpar conséquent, {que les droits du concédant et des usagers ne pouvaient se confondre en une même action.

Anisi, l’usager-contribuable et tiers bénéficiaire ne peut utiliser l’article 123 dans le but de faire reconnaître ses droits à l’usage du service : il ne peut donc réclamer à son égard, au nom de la commune, le fonctionnement du service. Le Conseil d'Etat a toujours jugé en ce sens (38). Si, au contraire, ainsi que le fait remarquer M. P. Laroque (39), on voit dans la concession un contrat de droit public conclu en faveur des usagers, la commune a le devoir de s’occuper de l'intérêt collectif comme des intérêts individuels, ce qui fait qu’elle n’exerce que son droit propre lorsqu'elle oblige le concessionnaire à agir en faveur des usagers. Mais cette opinion n’est pas celle du Conseil d'Etat. Par conséquent. le contribuable ne peut demander au nom de la commune que les sanctions contractuelles : déchéance, mise en régie provisoire et dommages et intérêts. L’on a vu même un contri-

buable demander à exercer, au nom de la commune, l’action en

(34) C.E, 20 décembre 1908 Pouchard 1120.

(35) Cf. déjà Rolland in R.D.P. 1905, p. 140 et s.

(36) Cf. Laroque op. cit., p. 104 et s.

(37) C.E., 6 décemhre 1935; S., 1936-3-65 n. P. Laroque Cf CE. 17 iuillet 1936 Commune d’Ornans 784 : Considérant. qu'il s’agit de dommages individuellement subis par les abonnés ou candidats à abonnement, qu'ainsi ils ne peuvent donner lieu à réparation au profit de la collectivité ».

(38) C.E., 21 novembre 1890 Cie des Eaux de Nice S.. 1892-3-148.

(39) Op. cit. loc. cit.

résolution du contrat de concession (40). Mais il s’agit là de sanctions très graves que le juge n’accordera pas en cas de refus individuel de pérestation du service (41). En outre, le juge ne peut prononcer d’astreinte contre le concessionnaire et l’indemnité qu’il est susceptible d'accorder pour préjudice subi par la commune du fait du refus individuel de prestation par le concessionnaire, déjà difficilement évaluable, ne peut être qu’insignifiante.

.. L'article 123 n'offre donc aux usagers qu’un recours inefficace. La jurisprudence, consciente des imperfecitons de ce texte a essayé d’y porter remède. Elle a d’abord tenté d’étendre le texte. Celui-ci, en principe, offre aux contribuables une protection limitée à la vie juridique de la commune. Pouvait-on l’étendre à la vie financière ? Le contribuable pourrait-il, par exemple, prétendre que la commune a intérêt à demander l’annulation d’une délibération et du contrat préjudiciable qui s’en est suivi ? Si le Conseil Municipal refuse d'agir en ce sens, le contribuable utilisera la voie de l’article 123. Le Conseil d'Etat parut un temps admettre cette extension (42). Mais il fallait toujours l’autorisation du Conseil de Préfecture, et le Conseil d'Etat préféra par la suite investir les contribuables communaux d’une action directe.

Par ailleurs, le Conseil d'Etat cherche à affranchir les contribuables ‘des formalités et des entraves issues de l’article 128. C’est en ce sens qu’il dispense de cette procédure le demandeur qui se prévaut d’un droit personnel indépendant de celui de la commune (43) ou suspendu quant à son existence à celui de la commune (44).

Mais à proprement parler, nous ne sommes plus dans l’hypothèse de l’article 123. Le requérant ne se propose pas, en effet, d’agir au nom de la commune. Il réclame simplement en faveur d’un droit qui lui est personnel, mais dont la reconnaissance dépend de l'étendue des droits de la commune. Le particulier qui fait valoir son droit de jouissance sur un puits communal, exerce une action fondée sur un droit d'usage et non sur le droit de propriété qui appartient à la commune. Celui qui, poursuivi en vertu de l’article 475 - 10° Code Pénal pour avoir fait passer une charrette sur un champ non dépouillé, ni vidé de ses récoltes, demande au juge de dire que ce champ était en réalité un chemin communal sur lequel la commune avait des droits, n’utilise en réalité qu’une action personnelle et non pas celle de la commune.

On ne retrouve pus là trace de cette sorte d’action publique que constitue l’article 123. En fin de compte, cette action reste sous la dépendance étroite de l’autoirté tutélaire. Contre son pouvoir discrétionnaire, les administrés sont sans recours. Et il n’est pas non plus dans leurs possibilités de rendre Particle 123 plus efficace et de l’étendre à d’autres collectivités que les communes (45).

(40) C.E., 1907 Baron 1017. à

(41) C.E., 30 mars 1928. Société Sud-Electrique 480.

(42) C.E.. 4 mars 1887 Mainguet S., 1888-3-135, 28 mai 1890 Siméon 524.

(43) C. Besançon 17 mars 1869. D., 1869-2-46, C. Lyon 5 mars 1905, D. 1905-2-435.

(44) C.E., 9 décembre 1895, D., 1897-3-19. Req. 3 février 1932-6, S. 1932- 1-124, 30 avril 1937 D.H., 1937-282.

(45) Précisons que la loi ne prévoit que l’exercice par le contribuable des actions de la Commune et non celle des Etablissements Publics : C.E. 30 août 1847 Dumorisson 595.