SECTION 1. — LA GESTION D’AFFAIRES EN DROIT PUBLIC

Il n’est pas utile d’insister longuement sur les impatiences causées par la négligence, l’inertie ou la mauvaise volonté de l'Administration dans l’accomplissement de ses tâches. Aussi,

(1) Il se pose aussi le problème de savoir quelle est la situation personnelle du simple particulier ou du fonctionnaire à l’égard du statut de la fonction publique : nous avons vu (supra p. 248) que personne ne pouvait s’imposer comme fonctionnaire à l’Administration,

les particuliers peuvent-ils être tentés d'exécuter par eux-mêmes ce que les autorités publiques se refusent à faire. Maïs en ont-ils le droit ?

Le droit civil accorde aux individus qui se sont immiscés dans les affaires d’autrui, qui ont géré les affaires d’autrui, en accomplissant des actes juridiques ou matériels, le droit d’être indemnisés de leurs débours.

Mais le droit de gérer les affaires d'autrui exige que le géré n'ait pas été mu par un sentiment égoïste et que le maître de l'affaire ait profité de sa gestion.

Si l'on peut considérer que la caractéristique fondamentale de la gestion d’affaires est d’être la poursuite d’une fin altruiste, il ne faut pas croire cependant que soit un obstacle à la gestion d’affaires, l'intention du gérant de gérer dans son intérêt, en même temps que dans celui du maître de Paffaire (2).

L'essentiel est que celui-ci ne s'oppose pas à une pareille gestion qui doit simplement suppléer à un empêchement ou à une négligence. Toutefois, la ratification peut être tacite : le locataire qui a su que son loyer était payé en son nom par les membres de sa famille pendant plus d’un an, doit être considéré comme ayant accepté le congé, donné en son nom, contre lequel il n’a jamais protesté (3).

Les précautions étant prises pour empêcher l’action d’individus trop «intéressés », il ne faut pas croire cependant que la gestion d’affaires puisse jouer à l’égard de toute activité privée : il semble bien que les droits extra-patrimoniaux ne puissent être gérés par autrui (4).

De cela, on est bien obligé de déduire qu’il n’est pas permis à chacun de se mêler de toutes les affaires d’autrui. La gestion d’affaires paraît simplement n’être qu’une application de la maxime selon laquelle toute peine mérite salaire.

La gestion, en effet, ne présuppose pas un intention libérale, mais altruiste, ou si l’on préfère bienveillante. C’est un acte à titre onéreux, qui implique le droit du gérant de rentrer dans ses débours, à condition que sa gestion ait été utile (5). Celle-ci a abouti à créer entre le gérant et le maître de l’affaire des liens d’une nature très spéciale qui obligent le maître de l’affaire à : — remplir les engagements du gérant, contractés en son nom ; — indemniser le gérant de tous les engagements personnels qu’il

a pris ;

— lui rembourser toutes les impenses utiles ou nécessaires, évaluées au jour où elles ont été faites.

Par contre, le maître de l'affaire a le droit d’exiger que le gérant achève sa gestion, étant entendu que le gérant doit gérer comme un bon père de famille.

La gestion d’affaires, née d’un fait, valable malgré l’absence de tout élément consensuel, crée tout un ordre de relations réci-

proques aboutissant, en fin de compte, à l’établissement d’une sorte de statut.

.@) Req. 18 juin 1872. D., 1872 L. 47 cf. Picard: Revue Trimestrielle de droit civil, 1921, p. 23. A noter aussi que la gestion peut être involontaire, avoir été accomplie à l’insu du gérani : Req. 1 6juillet 1890. D., 1891-1-40.

(3) Soc. 11 juillet 1946, J.C.P. 2946-IV-299,

(4).Rouast: Rev. Trimestrielle de droit civil 1929. Maury: « Essai sur la notion d’équivalence », T. 2, Thèse Toulouse 1920. *

(5) C. Paris, 29 mars 1946, D., 1946-J-227,

Peut-on, dès lors, souhaiter qu’un pareil statut puisse régler les rapports des administrés et de l'Administration ? Celle-ci est, nous l'avons vu, souvent négligente ; par ailleurs, elle doit « politiquement > accomplir certains travaux que « juridiquement » l’on ne peut l’obliger à faire. La gestion d’affaires, admise au cas de négligence ou de carence caractérisée, remédierait à un tel état de choses.

.. Mais ne serait-ce pas un moyen détourné de forcer l’Administration à agir, pénétrant ainsi dans cette zone de pouvoir discrétionnaire qu’elle défend jalousement ?

. Une certaine doctrine ne voit aucun inconvénient à ce que soient appliquées les règles de la gestion d’affaires, telles qu’elles résultent de l’article 1372 du Code civil. Selon elle, en effet, c’est le juge et, le plus souvent, le juge administratif, qui sera chargé de décider s’il y a lieu à appliquer la gestion d’affaires : il y a là une idée de collaboration constante du magistrat et du citoyen en vue du bien public, chère au doyen Hauriou (6), aux dires duquel l'Administration a tout intérêt à voir ses droits protégés par les administrés, dont l’apiitude à gérer les affaires publique est par ailleurs consacrée par l'institution des Associations Syndicales qui œuvrent bien en vue de l’intérêt public. Il est, en outre, équitable — et la notion d'équité n’empreint-elle pas tout le droit public (? !) — affirme le doyen Hauriou, de rembourser les administrés de leurs débours, car l'Administration a «moins dépensé» en organisant défectueusement le service public. La seule limite apportée à la gestion d’affaires, serait son inapplication aux actes de puissance publique, ce qui pourrait à la rigueur, correspondre à l’exclusive prononcée contre l’application de la gestion d’affaires aux droits extra patrimoniaux par les civilistes (7).

Contre cette thèse favorable à l'introduction de la gestion d’affaires en droit public, on a d’abord fait valoir qu’elle était contraire aux règles sur la comptabilité publique (8).

En vertu de ces règles, en effet, l'Administration ne peut opérer des paiements que dans la limite des crédits budgétaires. Mais c’est oublier qu’une dette publique n’est exécutoire que lorsqu’elle a été régulièrement inscrite au budget de l’Administration intéressée. En fin de compte, une pareille théorie aboutirait à repousser toutes les dettes délictuelles ou quasi délictuelles. Si l’on admet cependant que le budget est un acte destiné, non seulement à habiliter in fine le payeur, mais l’administrateur ab initio, on pourrait décider d’écarter la gestion d’affaires, afin de ne pas grever le budget à l’excès. Toutefois, les hypothèses de gestion d’affaires sont assez rares pour que pareils inconvénients ne soient pas à redouter.

(6) N. au S. 1895-1-185.

(7) La thèse favorable à l'introduction de la gestion d’affaires en droit public a été soutenue, outre Hauriou dans son Précis de Droit Administratif 10° édit., p. 314, n. 1 et p. 389. par les auteurs suivants : Parmi les civilistes Démolombe (XXXI. n° 100 bis). Larombière (Théorie et pratique des obligations sous art. 1375, n° 23). Laurent (Droit civil français T. 20, n° 339. Aubry et Rau (T. 9, p. 363 et note). Parmi les publicistes, Ducrocq (Cours de Droit Administratif 7° édit. T. 6 n. 2553, p. 378). Berthélémy (Traité de droit administratif 9° édit. 576). Mestre « Gestion d’affaires et enrichissement sans cause en droit pubiic ». Rec. Légis. Toulouse 1913, p. 148.

(8) Marqués di Braga et Lyon. Report adm, Bequet T. 6, p. 439.

(9) N. au $S. 1895-1-185.

L'erreur de cette argumentation qui, ainsi que l'avait dit le doyen Hauriou, faisait rétrograder le droit à l’époque du formalisme le plus vétuste (9), était de confondre les règles de comptabilité et de fond. Car le juge des comptes juge les comptes et ne s'occupe pas des origines de la dette (10). Qu'un individu ou un fonctionnaire soit déclaré comptable de fait, n'implique aucunement qu’il a fait une dépense utile qui doive lui être remboursée par l'Administration. Par l’arrêt Sapor (11), le Conseil d'Etat déclara que le comptable de fait, ayant agi comme gérant d’affaires, devait s’adresser, non pas à la Cour des Comptes, mais à la juridiction compétente, pour qu’il soit statué sur l'utilité de cette gestion. S'il en était autrement, la Cour des Comptes ne devrait examiner que les gestions de fait qui seraient des gestions d’affaires, ce qui restreindrait fortement sa compétence, car toutes les gérances de fait ne sont pas des gérances d’affaires ; de plus, elle ne devrait contrôler que les actes accomplis par le comptable lui-même, alors qu’en fait, elle va plus loin et recherche tous ses complices (12).

Aussi, a-t-on mis en avant d’autres arguments relatifs, non plus à des règles de forme, mais à des règles de fond.

Les individus, a-t-on dit, ne sont pas aptes, en tant que tels, à remplir un rôle administratif, à gérer les affaires publiques : qu’il y ait des Associations syndicales, ne prouve rien en leur faveur, car elles n’existent qu’en fonction d’un texte, qu’en vue d’un objet précis et il n’est pas dit qu’elles aient convenablement rempli leur mission.

Cependant, le développement du contentieux administratif montre par ailleurs, que les administrés ont de plus en plus un droit de regard sur l’activité administrative. Pourquoi ne seraientils pas admis à suppléer l'Administration quand elle s’avère manifestement négligente ?

I] n’y aurait pas atteinte à la séparation des pouvoirs, car le juge n’enjoindrait rien à l’Administration, mais se contenterait de constater qu’un droit à indemnité est né au profit du requérant en raison d’une gestion utile. Il juge de la validité d’actes accomplis et non d’actes à accomplir. La gestion d’affaires pourdait ainsi convenir à l’Administration puisqu'elle y puiserait le droit de contrôler cette gestion en ordonnant, au besoin, la continuation de l’entreprise commencée. Elle ne saurait, enfin, lui nuire puisqu'elle ne serait amenée à verser une indemnité qu’au cas de gestion utile. Michoud (13), qui voyait là une atteinte possible à l’indépendance de l’Administration, voulait qu’il lui fut permis de décider elle-même ce qu’elle devrait rembourser : mais

(10) C.E. 8 avril 1892 Commune de Gentilly 431, cf D. 31 mai 1862 art. 25 portant règlement général sur la comptabilité publique, art. 812 Instruction générale 20 juin 1859, L. 25 février 1943 et D. 10 mai 1946 (J.C.P. 1946-III- 11022) sur les gestions occultes, cf. P. Chrétien op. cit. Du contrôle des finances locales. Thèse Strasbourg-Clermont-Ferrard 1941, p. 73 et s.

(1) C.E., 7 mai 1909. Concl. Teissier. R. Sc. et Légis. Fin 1910, p. 216 sur Phétérogénéité du droit fiscal par rapport au droit commun, v. en ce qui concerne les rapports de Ja comptabilité de fait et d’une relaxe pénale en matière de malversation, Lavigne n. sous C.E. 15 février 1946 Brunet S. 1947-3-35. . (2) On trouve cependant quelques arrêts aberrants de Conseils de Préfecture qui juges des comptes cnt apprécié eux-mêmes l'utilité des dépenses Fee cf. sur ce point B. Geny « ta collaboration des administrés », p.

et s.

(13) « De la gestion d’affaires appliquée aux sérices publics », R.G.A 1892-2, p. 5.

le juge ne porte pas plus atteinte à cette indépendance en fixant une indemnité, qu’en évaluant les dommages et intérêts nés d’une responsabilité délictuelle et quasi délictuelle.

On ne peut dire que la gestion d’affaires a pour but de violer les règles de procédure et de tourner les lois, car en la matière, la méconnaissance des lois est dûe très souvent à la bonne foi des particuliers et peut n’avoir en vue que Putilité de l'Administration. Il serait très facile de refuser le bénéfice de la gestion d’affaires aux individus de mauvaise foi, et de l’accorder, dans le cas contraire : car le plus souvent l’Administration, qui en aura retiré un profit, ne pourra se plaindre de la violation de formalités, uniquement stipulées dans son intérêt.

Rien n'’interdit donc, a priori, l’admission de la gestion d’affaires en droit public. Mais, en fait, la juristrudence paraît s’y opposer en ayant toutefois —— surtout la jurisprudence civile — marqué pas mal d’hésitations à refuser d'adopter l'institution.

La jurisprudence civile avait commencé dans des arrêts très anciens, à repousser l’application de la gestion d’affaires en droit administratif. C’est ainsi que la Cour de Cassation avait décidé

u’un emprunt émis par une Fabrique en vue de la reconstruction d’un presbytère, ne l’avait pas été valablement en raison d’un défaut d’autorisation et, qu’à ce titre, l’autorité judiciaire était incompétente pour en apprécier l’utilité (14). Elle en avait décidé de même dans une autre affaire, étant donné qu'il y avait eu opposition du maître de l'affaire (15).

Toutefois, on pouvait voir là une amorce de l’admission de la gestion d’affaires, au cas où il n’y aurait pas eu opposition du maître de l'affaire. Par ailleurs, les tribunaux et Cours d’appel se montraient moins rigoristes, reconnaissant par exemple un droit à indemnité à un particulier qui, sans l’autorisation du Maire, avait fait exécuter la fonte et la mise en place d’une cloche (16).

Les évènements de la guerre de 1870 devaient précipiter l’évolution, dans un sens très favorable, à l’admission de la gestion d’affaires. En de très nombreuses communes, les habitants avaient été collectivement frappés d’amendes et de réquisitions qui, normalement, incombaient aux communes contre lesquelles, plus tard, ils se retournèrent pour être dédommagés des charges qu’ils avaient dû supporter à leur place. Si parfois les tribunaux firent appel à la notion de gestion d’affaires pour indemniser les requérants (17), ils firent aussi et souvent allusion à la théorie du mandat et même aux règles du contrat de société (18).

Car le problème était posé, non pas tant entre les habitants et la commune personne administrative, qu’entre les habitants et la commune considérée comme universalité des habitants (19). De plus, en matière de gestion d’affaires, le gérant doit avoir agi librement : or, en l’espèce, il s’agissait de réquisitions ennemies. Ainsi qu'il le fut proclamé par certains tribunaux, le problème paraissait bien plus tôt relever de la théorie de l’enrichissement

(14) Cv. 18 juillet 1860. D., 1860-1-309.

(5) Cv. 5 juillet 1870 D. 1871-1-42.

(16) Dijon 12 mai 1863. D. 1863-2-43.

(17) Req. 20 avril 1874-1-239, S., E874-1-293, 31 mars 1874, D., 1874-1-272. Trib. cv. de Gray 28 août 1871, S., 1871-2-76.

(18) Cass. 25 maés 1874, 14 mai 1874, D., 1874-1-239 It 261, 13 mai 1873, D., 1874-1-269.

(19) N. Mestre au $. 1921-1-5

sans cause (20) : néanmoins, nonobstant le défaut de gérance spontanée, la Cour de Cassation persista à affirmer qu’il n'y avait pas lieu d’écarter l’application de l’article 1375, maïs au contraire, une raison de plus « d'appliquer à la cause le principe d'équité et de justice, consacré par cet article » (21). Ce qui était précisément et inconsciemment dire que ce n’était pas la disposition légale que l’on appliquait, mais le principe plus large qui y présidait et sur lequel était tout aussi bien fondée la théorie de l'enrichissement sans cause.

Aussi, n'est-il pas étonnant de voir combien la jurisprudence civile est flottante. Lorsqu'elle fait intervenir la gestion d’affai res, même lorsqu'elle précise que le procédé ne doit pas être employé irrégulièrement, on doit noter que le gérant a agi surtout pour retirer un profit de l'opération : exécutions de contrats non autorisés ou expirés, qui, si elles ont profité à l'Administration, avaient été opérées dans le but essentiel de rendre service aux intéressés (2%).

Ceci explique que la jurisprudence judiciaire a fait aussi appel à l’enrichissement sans cause pour justifier le droit à indemnité du requérant lorsque les fournitures irrégulières faites ne correspondaient pas à une dépense obligatoire (23), ou même à la simple responsabilité de la puissance publique lorsqu'un particulier a obéi à l’ordre donné par l'Administration d’obtempérer à une réquisition ennemie (24).

Ces hésitations, ces repentirs de la jurisprudence judiciaire s’expliquent si l’on veut bien considérer le très syybillin arrêt Maroué, rendu par la Cour de Cassation le 6 juin 1893 (25). Il s’agissait d’u’n emprunt irrégulier fait par ie desservant d’une commune pour la reconstruction du presbytère. Ses héritiers avaient intenté une action pour obtenir le remboursement des sommes avancées. La Cour de Cassation cassa la décision de la Cour l’Appel ile avait reconnu aux requérants un droit à indemnité, fondé sur la gestion d’affaires. Etait-ce là ia négation de l’application de la gestion d’affaires en droit public, la reconnaissance de l’incompétence du juge à apprécier l’utilité des travaux faits pour le compte de l’Administration et à passer outre aux règles impératives du droit administratif, comme c'était le cas en matière d'emprunts émis par les fabriques ? Ou bien la Cour de Cassation avait-elle seulement spécifié son incompétence, s’agissant de la construction d’un ouvrage public ? La jurisprudence ultérieure paraît avoir confirmé cette dernière interprétation.

Dans un récent arrêt, la Cour de Cassation vient, en effet, de décider que les tribunaux judiciaires sont incompétents pour apprécier l'utilité d’un travail accompli pour une collectivité publique (26). Mais ce n’est pas dire que là où les tribunaux sont compétents en matière administrative, ils doivent nécessairement écarter l’application de la gestion d’affaires.

On est seulement autorisé à constater que l'attitude de la jurisprudence judiciaire manque de netteté et de constance.

(20) C. Nancy 22 mars 1873, D. 1873-2-141.

(21) Cass. 5 juillet 1875, S., 1875-1-362.

(22) Cass. 15 juillet 1873, S., 1874-1-30, 19 décembre 1877, S. 1878-1-57, 12 décembre 1881, S., 1882-1-393.

(23) Cass. 24 octobre 1910, S., 1912-1-209.

(24) Cass. 24 juillet 1928, D., 1929-1-81 n. Waline.

(28) Req. 28 juin 1947, S., 1947-1-149 rapport Castets,

La jurisprudence administrative nous permet-elle, au contraire, de nous faire une idée plus précise ?

Force nous est de constater qu’elle est, comme à son habitude, aussi peu explicite que possible. Si certaines décisions du Conseil d'Etat paraissent utiliser (le plus souvent sans le dire (27), la notion de gestion d’affaires (28), on est obligé de reconnaître que le Conseil d'Etat n’a pas choisi entre la gestion d’affaires et l’enrichissement sans cause, tels qu’ils résultent du droit privé, « mais s'est référé aux principes très généraux qui dominent l’une et Pautre » (29).

, En effet, le Conseil d'Etat a eu à se prononcer sur des cas d'espèces ayant trait aux situations issues de l’exécution, soit de travaux non prévus dans les marchés de l'Administration (juris-

prudence dite des travaux supplémentaires), soif des contrats irré-

gulièrement conclus, mais exécutés de bonne foi. Or, dans ces hypothèses, on ne peut prétendre que les fournisseurs de l’Administration aient eu en vue l'intérêt de l’Administration : en se croyant autorisés à poursuivre certains travaux et contrats, ils ont surtout pensé à leur profit personnel. Peut-il d’ailleurs en être autrement, du moment que l’activité administrative ne s'exerce que pour rendre service au public ? Aussi, ne sont-ils remboursés que dans la mesure où leur entreprise s’est révélée nécessaire et profitable à l'Administration. De plus, ce profit est évalué au jour où la demande en justice est faite, alors qu’en droit civil, le gérant a droit au remboursement du total des dépenses évaluées à l’époque des travaux (30), même si l’enrichissement avait disparu au jour de l’action en justice : au contraire, le Conseil d'Etat décide que le droit au remboursement n'existe plus si les travaux ne présentant aucune utilité pour l’Administration, il a été, par la suite, ordonné la démolition de l’ouvrage exécuté (31). Si les travaux sont jugés utiles, l’indemnisation n’est pas seulement calculée d’après les débours du gérant, mais d’après le profit qu’en retire l’Administration ; lorsqu'il s’agit de travaux supplémentaires le juge administratif, se contente d’accorder une rémunération conforme au tarif de base prévu par le contrat.

Enfin, il n’est pas besoin d'attribuer à l’Administration les pouvoirs du maître de l'affaire pour exiger la continuation de la gestion. La question ne s’est jamais posée à notre connaissance en jurisprudence, mais il nous paraît que l’Administration n’aurait qu’à utiliser pour parvenir à ses fins les pouvoirs qu’elle détient, tant en vertu de ses droits de surveillance sur l’exécution des contrats administratifs, qu’en vertu de ses droits de puissance publique.

Aussi, faut-il tenter de donner une autre explication à cette jurisprudence. On peut remarquer que très souvent, les actes de

(27) V. cependant C.E., 28 juillet 1911 de la Guérinière. 933.

(28) C.E., 9 décembre 1892 Commune de Brantes, D., 1894-3-12, 3 juin 1892 Guenepani. D., 1893-3-85, 15 novembre 1912 Sergent 1059.

(29) Mestre op. cit. p. 103.

(30) V. C.E., 25 mars 1942 Veuve Bastit 92 où il est parlé de gestion de fait d’un concessionnaire après la fin d’une concession —— mais s’il ne lui à été reconnu qu’un droit au remboursement des dépenses engagées, c’est parce qu’il ne résultait pour l’Administration aucun profit de cette gestion. On peut y voir un enrichissement en moins dépensant de Administration calculé d’après les dépenses qu’elle auraïît dû assumer si elle avait géré le service.

(31) C.E., 19 avril 1860 commune de Gonnard 338.

gestion sont accomplis par des fonctionnaires n'ayant pas respectés certaines formalités relatives à l’exercice de leur compétence ; ou par des particulirs ayant traité avec des fonctionnaires dans des conditions irrégulières, mais qui ne permettent pas de suspecter leur bonne foi. |

Ne pourrait-on pas alors prétendre que tous ces actes, bien qu’irréguliers, doivent être maintenus, parce qu’ils ont apparence d’actes réguliers et, comme eux, tendent à un but d'utilité publique ? D’une part, il peut être utile au point de vue social de ne pas annuler tous les actes irréguliers ; d’autre part, il n’est pas juste de pénaliser les simples particuliers qui, de bonne foi, ont cru traiter avec une autorité compétente ou régulièrement habilitée.

La théorie de la fonction de fait va-t-elle nous donner la solution du problème ?