SECTION 2. — LA THEORIE DE LA FONCTION DE FAIT

Cette théorie, ainsi que l’a précisé M. Jèze, qui fut le premier à en donner un aperçu synthétique (32) se propose de donner une solution aux deux problèmes suivants : qu’advient-il des actes accomplis en temps normal par des individus ne remplissant pas les conditions légales, qui se conduisent en fait comme des fonctionnaires et sont acceptés comme tels — et des actes accomplis en temps anormal (guerre, troubles, épidémie) par des individus qui prennent en main les services publics, soit de leur propre mouvement, soit avec l’approbation de leurs concitoyens, soit après désignation irrégulière par les autorités supérieures ?

Les solutions apportées à ce problème sont-elles susceptibles de résoudre cet autre problème : maintenir des actes et qualifier juridiquement la situation des fonctionnaires de fait, autorise-t-il à penser qu’au cas de carence de pouvoirs publics, de simples particuliers sont « juridiquement admis» à prendre en mains les services publics ?

En principe, les actes administratifs sont valables lorsqu'ils émanent d’agents régulièrement en fonction et exerçant leur compétence légale. Or, en fait, les tiers en rapports avec les services publics ne peuvent, lors de chaque opération, vérifier le titre et la compétence des agents publics. Ils font confiance à ces derniers qui sont apparemment pourvus de la qualité de fonctionnaires.

Mais les tiers ont pu croire raisonnablement et de bonne foi à une investiture régulière, alors qu’elle ne l'était pas (33). Ils se sont fiés à l’apparence : il n’est dès lors pas juste qu’ils pâtissent du fait que leur confiance légitime a été trompée (34).

En temps normal, par contre, il ne sera plus question de cette confiance légitime trompée par l’apparence. Malgré la carence des pouvoirs publics ou leur effondrement, il est nécessaire que

(32) « Essai d’une théorie générale des fonctionnaires de fait », R.D.P. 1914 p. 48 et s. V. Principes généraux de Droit Administratif, cf. Rousseau « Essai d’une thécrie de la fonction et des fonctionnaires de fait », Thèse Lille 1914.

(33) En ce qui concerne la détermination des hypothèses dans lesquelles on a affaire à des fonctionnaires de fait (titre régulier mais expiré, nominaion dont le vice est inconnu, désignation par une autorité de fait) cf Rousseau op. cit., p. 41 et s.

PA Cf Giraut : « L’apparence source de responsabilité », Thèse Paris

les services publics fonctionnent afin d'éviter de véritables désastres. En cetie occasion, le droit de nécessité peut-être appelé à valider les actes accomplis par des fonctionnaires ayant exercé leur compétence en dehors des règles légales, et même les actes accomplis par certains particuliers dépourvus de tout mandat régulier. A la condition que ces actes aient été indispensables el réalisés en vue du bien public : sinon ce serait autoriser toutes les usurpations de pouvoir.

L’apparence et la nécessité sont donc susceptibles de valider des actes accomplis par des individus sans mandat. Parfois, la loi tient compte expressément de ces situations : c’est ainsi que les délibérations des assemblées (nationales ou locales), ne sont pas entachées de nullité par le fait qu’y ont participé certaines personnes dont l'élection était sous le coup d’une invalidation ou d’une annulation ; en effet, en tant que l’invalidation ou l’annulation n’ont pas été définitivement prononcées, les membres élus peuvent continuer à siéger et à délibérer. Mais en réalité, il ne s’agit par là de fonctionnaires de fait, puisque la loi présume qu’ils sont « de jure >» jusqu’à ce qu’il ait été décidé de leur sort.

Le problème ne se pose réellement dans toute son ampleur que lorsque la loi n’a pas préalablement validé la situation des fonctionnaires de fait. Il s’agit alors de savoir à quelques conditions les actes émis par des individus dépourvus du caractère d'agent public ou par des fonctionnaires ayant outrepassé leur compétence, peuvent être maintenus.

Théoriquement, de tels actes sont inexistants. Mais il faut distinguer entre la volonté génératrice de l’acte qui peut être viciée et les effets de l’acte qui peuvent cependant avoir valeur juridique. Aussi, ce n’est pas tellement l’acte en lui-même, que ses effets, qu’il faut prendre en conisdération, car un acte peut être un et avoir des effets divers.

L’Administration et aussi les administrés, neuf fois sur dix, ont intérêt à ce qu’il n’existe que des fonctionnaires « de jure » et à ce que les décisions soient prises par les autorités compétentes. Toutefois, ce n’est pas porter atteinte à une autorité qui néglige de s'exercer ni la méconnaître, que d’agir en croyant lui obéir ; et l’administration elle-même a aussi intérêt à ce qu’on ne revienne pas sur toutes les décisions prises et sur tous les actes accomplis, ainsi qu’à ne pa décourager les aides bénévoles.

De pareilles situations se présentent avec un caractère aigü dans les périodes troublées ou le fonctionnement des autorités légales ne peut, en raison de sévènements, s'effectuer selon les conditions légales voulues. Pendant les guerres de 1914-1918 et de 1939-1945, par suite de la disparition en territoire occupé par l’ennemi, des autorités publiques ou de l’imipossibilité de les constituer régulièrement, de simples particuliers ou des corps municipaux incomplets, se sont chargés des relations avec l’autorité occupante, et ont été amenés à prendre des décisions, à faire des actes, devant lesquels leurs concitoyens s’inclinèrent (35).

Ces décisions et actes étaient incontestablement irréguliers. Cependant, ils avaient contribué à assurer la vie. collective et la marche des services publics. Ils n’avaient même pas l’apparence d’actes réguliers. Ne devait-on pourtant pas les valider parce

(35) V. Rolland : « l'Administration locale en temps de guerre », R.D.P, 1915, p. 113 et p. 296.

u’ils avaient été nécessaires ? Par un récent arrêt Lecoq (36). le jonseil d'Etat vient d'apporter à cette question une réponse affirmative, qui ne pouvait faire de doute : « Considérant qu’il résulte de l'instruction que les opérations de guerre avaient créé, à Fécamp, le 13 juin 1940, une situation exceptionnelle, qui imposait aux autorités municipales la nécessité de se procurer d'extrême urgence des ressources en numéraires ; qu’en raison de l’impossibilité de réunir le Conseil Municipal et de recueillir l’approbation du Préfet, il appartenait au Mare, chef de la commune, de prendre les mesures exgées par cette situation ; que dans ces circonstances et dès lors qu'aucune des ressources municipales prévues par la législation en vigueur ne permettait de faire face aux besoins extraordinaires nés des évènements, le Maire de Fécamp a pu légalement, par la décision du 13 juillet 1940, prescrire la perception temporaire d’une taxe sur les recettes, effectuées dans les magasins des commerçants et industriels de Ja ville ; que le fait que le Maire a pris l’avis préalable des membres présents du Conseil Municipal et des personnalités locales, n’est pas de nafure à vicier sa décision ».

Parfois, la loi valide rétroactivement de tels actes : ainsi, les lois du 19 juillet 1871 et 6 janvier 1872 relatives à la tenue des actes de l’état civil par les insurgés de la commune de Paris, ainsi la loi du 14 mai 1946 qui valide la perception d’amendes par les Comités de Libération, qui n’étaient en rien des autorités administratives et ne pouvaient donc prendre de décision administratives (37).

En temps normal, par contre, il est inutile de faire appel à l’idée de nécessité. Et c’est alors qu’intervient la notion d’apparence.

Dès qu’un individu, dit M. Jèze, a les apparences d’un fonctionnaire, c’est-à-dire dès qu’il bénéficie d’une investiture plausible, déterminée par les circonstances de fait et non par la nature de l’irrégularité de l'investiture, les tiers de bonne foi, qui ont eu affaire à lui, peuvent exiger que soient maintenues les actes qui leur ont profité. La célèbre affaire des mariages de Montrouge (38) est une excellente illustration de ceîfte théorie les mariages célébrés en très grand nombre par un adjoint au . maire incompétent, ont été cependant considérés comme valides ; les considérer comme inexistants eut porté un fort considérable aux couples ainsi unis qui ne pensaient guère, au moment de la cérémonie, à vérifier les pouvoirs de l’agent de l’état civil et se fiaient seulement à son écharpe tricolore.

Le Conseil d'Etat a souvent adopté le même point de vue que la Cour de Cassation. On peut citer en ce sens l’arrêt Elections d’Héronville (39) où l’on voit maintenus les actes d’un Conseil Municipal, bien que celui-ci fut composé de douze membres, alors que régulièrement il n’aurait du en comprendre que dix. De même sont valables les actes d’un fonctionnaire ayant remplacé un fonctionnaïre suspendu ou révoqué, dont la suspension ou la révocation avait été par la suite annulées.

On peut voir aussi une application de la théorie de l'apparence dans la reconnaissance d’un droit à indemnité au profit des indi-

a ie Tres 1944, R. p. 5.

. Toulouse 15 mai 1946 Kierkowski D. 1946 J. 172 n. Fréjaville (38) D. 1883-2-49, D, 1884-1-5, S., 1883-1-10, S., 1884115 n. Labbé. (39) C.E., 30 juin 1885, R. 126. an ve

vidus qui avaient contracté avec une autorité administrative sans que celle-ci ait été munie des autorisations ou approbation indispensables (40).

Il est possible d’interprêter en ce sens une certaine partie de la jurisprudence relative aux travaux supplémentaires, l’enrepreneur indemnisé pour ces travaux, l’ayant été parce qu’il avait agi sur les ordres d’une autorité qui, apparemment, pouvait posséder le droit de donner de tels ordres (41).

Dans ces hypothèses, l’apparence suffit à justifier le maintien de l’acte et le droit à indemnisation des particuliers. Elle participe toujours de l’idée qu’elle dépend essentiellement de l’utilité d’un acte à l'égard d’un particulier et non pas de la disposition d'esprit d’un fonctionnaire, alors qu’au cas de circonstances exceptionnelles l’acte est validé en fonction de ces circonstances et du but de service public poursuivi.

La théorie de l’apparence ne confère donc pas aux simples particuliers le droit de suppléer la carence administrative. Elle est la sanction de la négligence administrative qui ne peut nuire aux individus qu’elle a induits en erreur : ceux-ci ne peuvent pâtir de la mauvaise foi d’un fonctionnaire, ou même de ses erreurs ; un fonctionnaire se doit essentiellement de connaître sa compétence.

Cependant, la théorie de l'apparence suffit-elle à expliquer toutes les solutions de la jurisprudence ? Oui, pour M. B. Geny (42), RE affirme que partout où il semble qu’il est fait application e la gestion d’affaires ou de l’enrichissement sans cause, l’on peut apercevoir un fonctionnaire de fait. Selon lui, une « gestion d’affaires ou un enrichissement sans cause qui seraient réalisés en dehors de tout fonctionnaire apparent du seul fait de l’ingérence spontanée et inconsidérée d’un particulier dans les affaires de lFAdministration ne sauraient être reconnus pour valables par le juge, quels que soient les intérêts privés qui s’y trouvent engagés » (43).

A lappui de sa thèse, M. B. Geny cite divers arrêts de la Cour de Cassation. Des marchés de fournitures non approuvés pour lesquels le Conseil Municipal avait omis de voter des crédits (44), ou qui avaient occasionné un dépassement des crédits (45), ont été reconnus valables par la Cour de Cassation. Indéniablement, il s’agit d’une application de la théorie de l’apparence. Les simples particuliers ne peuvent être astreïnts à vérifier si le budget municipal a prévu les crédits nécessaires et a été approuvé suivant les formes voulues.

C’est aussi par la théorie de l’apparence que l’on peut expliquer l’arrêt qui décide que, malgré le paiement des impôts à un employé non qualifié pour en donner quittance, le contribuable

(40) C.E., 13 avril 1893 Philippon 346, 6 février 1885 Commune d’Haïillon 161, 28 juillet 1911 de la Guérinière R.G.A. 1913-172-15 novembre 1912 Sergent 1059. (

(41) C.E., 9 avril 1873 Ville de Nîmes 334, 3 juin 1881 Lorenzan 610, 15 février 1889 Commune d'Anéin 224, 7 août 1900 Commune de Gurcy le Chatel 571, 25 mai 1906 Fabrique Saint-Michel Mont Mercure, 4686, 22 mars 1919 Commune d’Ucciani 461, 31 janvier 1930 Commune de Cons-la-Grandville 134.

(42) Op. cit., p. 85, p. 144. Cf. Jèze, Principes généraux de droit administratif. Delcusy : « Le quasi contrat en droit administratif », Thèse Paris 1931, p. 131.

ap Op. cit., p. 127.

(45) Cass. 19 décembre 1877, S., 1878-1-57,

est libéré à l’égard du fise du moment qu’il rapporte une quillance régulière, du type utilisé dans l'Administration el extraite d’un registre à souche, même si cette quittance ne porte pas la signature du percepteur (46). ag

La même interprétation peut être donnée de quelques décisions du Conseil d'État qui accordent une indemnité

__ aux entrepreneurs qui ont accompli des travaux supplémentaires sur l’ordre d’un administrateur, alors qu’ils ignoraient que celui-ci avait outrepassé les crédits ou n’était pas muni des autorisations nécessaires (47).

— aux titulaires d’une concession pour compenser équitablement le déficit subi en raison du bouleversement économique né de la guerre, alors que ces concessions avaient été irrégulièrement approuvées ou cédées, sans que cependant l’autorité administrative ait pensé invoquer ces irrégularités tant que les services concédés fonctionnaient normalement (48).

Mais cela paraît vraiment trop solliciter un arrêt que d’affirmer que l’indemnité allouée à un établissement congréganiste, qui avait continué à gérer le service public de l’instruction, malgré le défaut de versement de la subvention promise par un Conseil Municipal, l’avait été en raison de la situation contractuelle apparente existant entre la municipalité et le dit établissement congréganiste !… (49).

Non seulement la jurisprudence que cite M. B. Gény ne lui est pas toute favorable, mais encore et surtout celle qu’il ne cite pas.

Comment voir, en effet, une application de la théorie de l’apparence dans les décisions qui accordent une indemnité à ceux avec qui l'Administration a refusé de contracter lorsqu'ils peuvent prouver que leurs projets de travaux lui ont été utiles ?

Comment voir aussi une application de Ia théorie de l’apparence dans les décisions qui reconnaissent un droit à être dédommagés aux individus qui, non liés contractuellement avec l’Administration, ont exécuté un travail qui lui a été profitable et aux contractants de Administration qu ont accompli un travail supplémentaire imprévu au devis, sans recevoir nul ordre de quelque autorité que ce soit, travail qui s’est avéré nécessaire et profitable ?

La théorie de la fonction de fait sous ses deux aspects, nécessité et apparence, ne peut rendre compte, ni de toutes les situations, ni de toute la jurisprudence.

Le fonctionnaire de fait accomplit toujours un acte qui aurait pu être fait par l'Administration. La théorie de la fonction de fait ressort essentiellement au respect des formes que doit revêtir l’activité administrative ; or, il est des cas où une indemnité est accordée aux simples particuliers, alors qu’ils n'avaient pas traité avec un fonctionnaire ; la question du respect des formes n'intervient donc pas en pareille hypothèse.

En outre, la nécessité peut justifier une ingérence dans les affaires publiques. Mais il faut un concours de circonstances

Fo RAUR se aie ee S., 78-2-308.

-E., 28 novembre 1931 Baudoin, S. 1932-3-15, 21 ;

Kerveguen, S., 1932-3-16. RREPARTE ARE (48) C.ÆE., 27 juin 1930 Bonniol, 16 janvier 1931 Philippe, D. 1931-3-5,

v. cependant n. Blaevoet qui voit dans ces arrêts une application de la théorie de la gestion d’affaires.

(49) Cass. 12 décembre 1881, S., 1882-1-353,

exceptionnelles. Or, ce que les particulers cherchent à sanetonner, c’est la carence administrative quotidienne.

Enfin, le fonctionnaire de fait se prétend toujours lié par un lien de fonction publique à l’Administration. Ce n’est pas là ce que demandent les administrés qui veulent simplement suppléer, à titre privé, des autorités insuffisantes.

Il s’agit moins de la validité des actes accomplis par les administrateurs que de l’efficacité de la suppléance des administrés. Certes, la théorie de la fonction de fait fournit à ces derniers une arme dmportante : mais n’ayant pas été établie uniquement en considération des intérêts privés (Cf. arrêts commune d’Héronville et Lecoq précités), elle se révèle impuissante à rendre compte d’une jurisprudence qui, dans la mesure que nous allons maintenant indiquer, a reconnu aux individus un certain droit d’ingérence dans les affaires publiques.